(HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930, NJ 1996/300)

In het Hoog Catharijne-arrest heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de verhouding tussen de onderzoeks- en mededelingsplicht in het kader van een beroep op wanprestatie bij een koopovereenkomst van aandelen.  Een zaak over de overname van het Utrechtse Hoog Catharijnecomplex  waarbij verkopers verschillende garanties hadden afgegeven, waaronder de garantie dat verkopers ervoor instaan dat alle informatie die van belang is voor een koper is verschaft. Na de overname ontdekte kopers dat er twee leningen bestonden die door de vennootschap moesten worden afgelost. Kopers wilden het bedrag dat met de aflossingen was gemoeid op verkopers verhalen en beriepen zich erop dat er sprake was van een schending van de garanties, nu de vennootschap niet aan de mededingingsplicht had voldaan. Volgens kopers waren de twee leningen niet expliciet bekend gemaakt en deze waren ook niet uit het uitgebreide due diligence onderzoek naar voren gekomen.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat het begrip ‘instaan voor’ geen vaste juridische betekenis heeft. Zij paste bij de uitleg van de garantiebepaling het welbekende Haviltex-criterium[1] toe: het gaat erom welke zin partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. De Hoge Raad oordeelt verder dat de omvang van de informatieplicht van de verkopers mede wordt bepaald door wat de verkopers aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van de kopers mocht verwachten. De kopers hadden door professionele deskundigen een (uitgebreid) due diligence onderzoek laten uitvoeren, zodat de kopers in de gelegenheid waren om additionele informatie aan de verkopers te verzoeken. Daarnaast waren er aanwijzingen in de verstrekte informatie aanwezig waaruit het bestaan van de leningen was af te leiden. Deze omstandigheden maakten volgens de Hoge Raad dat de verkopers erop mocht vertrouwen dat de koper over voldoende informatie beschikte. Het door de kopers uitgevoerde en uitgebreide due diligence onderzoek speelde daarbij mede een rol. De Hoge Raad kwam tot de slotsom dat de misvatting van de koper voor diens eigen rekening moest blijven.

Conclusie

Een koper kan een verkoper niet zonder meer aanspreken uit hoofde van een inbreuk op de door verkoper gegeven garanties. Wanneer de koper een (uitgebreid) due diligence onderzoek heeft ingesteld, mag de verkoper onder bepaalde omstandigheden verwachten dat de koper zelf om aanvullende informatie vraagt en komt de nadruk te liggen op de onderzoeksplicht van de koper.

[1] HR 13 maart 1981, NJ 1981/635.

VBI / Beerkens

Paint B.V. (Hoge Raad 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0306, JWB 2003/377)

Op 12 februari 1993 sluiten Dutch Paint and Chemical Company B.V. en Inter-Ch-M Holding B.V. een koopovereenkomst met betrekking tot de verkoop en levering van alle aandelen in Beerkens Paints B.V.. In de koopovereenkomst waren geen garanties overeengekomen en Dutch Paint and Chemical Company B.V. had een beperkt due diligence onderzoek laten uitvoeren. Na de overname bleek dat de vennootschap er financieel slechter voorstond dan dat zij ten tijde van de koop veronderstelde. Op basis daarvan deed Dutch Paint and Chemical Company B.V. een beroep op bedrog en dwaling. Zij stelde dat Beerkens Paints B.V. geen of onjuiste mededelingen aan Dutch Paint and Chemical Company B.V. had gedaan, zij een schade  leden van ruim vier miljoen gulden.

Oordeel Hoge Raad

De vorderingen van de Dutch Paint and Chemical Company B.V werden afgewezen. De Hoge Raad oordeelde dat Dutch Paint and Chemical Company B.V. geen beroep kan doen op dwaling omdat zij als professionele partij, wetende dat de aan haar verstrekte informatie onvolledig was alsmede dat er geen garanties werden gegeven, bewust het risico heeft genomen dat de waarde van Beerkens Paints B.V. kon tegenvallen. Dutch Paint and Chemical Company B.V. had om een onbeperkt due diligence onderzoek kunnen vragen dan wel de gebruikelijke garanties kunnen bedingen. In plaats daarvan had zij juist een substantiële korting op de koopprijs bedongen. Hiermee had Dutch Paint and Chemical Company B.V. volgens de Hoge Raad bewust het risico genomen dat Beerkens Paints B.V. veel minder waard was dan eerder werd voorgesteld. Gelet op het voorgaande moest de dwaling voor rekening van Dutch Paint and Chemical Company B.V. blijven.

Conclusie

Na het Hoog Catharijne arrest, is dit arrest een volgende beslissing van de Hoge Raad met betrekking tot (de reikwijdte van) de onderzoeks- en mededelingsverplichtingen bij overnames. Uit de rechtspraak blijkt dat de feiten en omstandigheden van een zaak een beslissende rol spelen bij de uitleg van de onderzoeks- en mededingingsplicht. Belangrijke feiten en omstandigheden in deze zaak waren dat Dutch Paint and Chemical Company B.V. (i) werd bijgestaan door deskundigen, (ii) een beperkt due diligence onderzoek heeft gedaan waaruit reeds bleek dat de verstrekte informatie onjuist was, (iii) heeft de aandelen toch heeft gekocht (waarbij de koopprijs drastisch werd verminderd en er geen garanties werden gegeven) en (iv) heeft niet aangedrongen op een aanvullend due diligence onderzoek en/of de gebruikelijke garanties bedongen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

(29 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8114, RCR 2014/7)

Maple Skate B.V. is een producent van schaatsen. Raps B.V. is op diens beurt producent van schaatsen, skeelers en fietsschoenen. Maple Skate B.V. heeft interesse getoond om Raps B.V. te kopen. In 2010 treden de aandeelhouder(s) van Raps B.V. en Maple Skate B.V. met elkaar in onderhandeling over de overname en nadat overeenstemming is bereikt over een koopprijs, laat Maple Skate B.V. een due diligence onderzoek  uitvoeren, waarbij zij onder meer de gelegenheid heeft tot inzage van de kwartaalcijfers over 2011 van Raps B.V. Vervolgens sluiten de partijen een koopovereenkomst waarin een garantie is opgenomen die ertoe strekt Maple Skate B.V. te beschermen tegen onjuiste en onvolledige informatie van verkoper. Als na de overname de omzet over het eerste kwartaal van 2011 tegenvalt, vordert Maple Skate B.V. een aanpassing van de koopprijs en een schadevergoeding. Maple Skate B.V. stelt zich op het standpunt dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder dwaling omdat verkoper heeft nagelaten de dalende omzet van het eerste kwartaal van 2011 mede te delen.

Oordeel van het gerechtshof

Het gerechtshof oordeelt dat voor zover Maple Skate B.V. heeft gedwaald bij het aangaan van de koopovereenkomst, dit voor hun eigen rekening moet blijven. In dat verband achtte het gerechtshof van belang dat Maple Skate B.V. vóór het aangaan van de koopovereenkomst heeft gevraagd om inzage in de cijfers van de onderneming en dit ook gekregen. Verkoper mocht er dan ook vanuit gaan dat Maple Skate B.V. de boeken ook daadwerkelijk heeft onderzoek voordat zij de koopovereenkomst sloot. Gelet op het voorgaande oordeelt het gerechtshof dat verkoper aan haar informatieplicht heeft voldaan en Maple Skate B.V. niet verder hoefde te informeren dat de kwartaalcijfers over 2011 achterbleven.

Conclusie

Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten is vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten de dwalende had behoren in te lichten (artikel 6:230 lid 1 onder b Burgerlijk Wetboek). Of er een mededelingsplicht bestaat voor een verkoper moet per geval worden bekeken. Bovenstaand arrest geeft nog eens duidelijk weer dat er in beginsel geen mededelingsplicht zal bestaan wanneer verkoper er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de gewraakte feiten reeds bij koper bekend zijn.

Hiltermann Lease

(Rb. Amsterdam, 2 november 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6331, RN 2022/14)

De vennootschap is opgericht in 2017. De bestuurder van de vennootschap, tevens enig aandeelhouder, heeft in 2018 verschillende financial leaseovereenkomsten gesloten met de leasemaatschappij Hiltermann Lease B.V. Begin 2019 raakte de vennootschap in de financiële problemen en vanaf 1 april 2019 werden de verschuldigde leasetermijnen niet meer voldaan. Later bleek dat de enig aandeelhouder van de vennootschap (tevens bestuurder van de vennootschap) op 11 november 2019 haar aandelen in de vennootschap had overgedragen aan een derde, zonder daarbij nader onderzoek te doen naar de motieven van deze derde. In januari 2020 is de vennootschap ontbonden middels een turboliquidatie. Naar aanleiding van het voorgaande vorderde Hiltermann Lease B.V. dat de oud-bestuurder werd veroordeeld tot betaling van de verschuldigde leasetermijnen. Aan deze vordering legde de leasemaatschappij ten grondslag dat de oud-bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kon worden gemaakt, omdat hij bij het aangaan van de leaseovereenkomsten wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die dat tot gevolg zou hebben.

Uitspraak rechtbank

De kantonrechter oordeelde in de eerste plaats dat verkoop van aandelen geen bestuurshandeling, maar een aandeelhoudersbeslissing is. De grondslag voor aansprakelijkheid is dan ook niet bestuurdersaansprakelijkheid, maar een eigen onrechtmatige daad van de aandeelhouder. De kantonrechter was verder van oordeel dat de bestuurder als aandeelhouder zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens de leasemaatschappij. De rechtbank betrok daarbij onder andere in haar overweging dat er op het moment van de overdracht voor de vennootschap aanzienlijke kosten in het verschiet lagen. De oud-bestuurder had volgens de rechter onderzoek moeten doen naar de bedoeling van koper met het bedrijf, om te verzekeren dat de onderneming daadwerkelijk zou worden voortgezet.

Conclusie

Vooral in situaties waar mogelijkerwijs benadeling van schuldeisers op de loer ligt is extra voorzichtigheid geboden. Het is dan ook verstandig om altijd rekening te houden met de belangen van crediteuren en om bij een verkoop van een, in financieel zwaar weer verkerende, onderneming onderzoek te doen naar de persoon van de potentiële koper. Opvallend aan deze uitspraak is dat soortgelijke vorderingen eerder vaak (wel) werden beoordeeld aan de hand van de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid. In de rechtspraak lijkt vooralsnog geen eenduidige lijn te bestaan wat betreft de aansprakelijkheidsgrondslag in dit soort type situaties.

AkzoNobel

(OK 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965, JOR 2017/261)

In deze zaak is er sprake van een potentieel vijandig bod door PPG Industries, Inc. op de aandelen van AkzoNobel N.V. Op het moment dat PPG Industries, Inc. zich aandiende voerde AkzoNobel N.V. een stand alone-strategie, waarbij zij geen onderdeel van een overkoepelende groep uitmaakt. Het bestuur van AkzoNobel N.V. heeft – na een zorgvuldig intern proces – unaniem meerdere voorstellen van PPG Industries, Inc. afgewezen. De gronden voor afwijzing zagen onder meer op de geboden prijs, het gebrek aan deal zekerheid, de verwachte negatieve gevolgen voor de werkgelegenheid en de cultuurverschillen. De beslissing van het bestuur van AkzoNobel N.V. om niet in te gaan op de uitnodigingen van PPG Industries, Inc. om in gesprek te gaan over de voorstellen leidde tot felle kritiek bij aandeelhouders van AkzoNobel N.V. Ook het verzoek van een aantal aandeelhouders om een bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen met als agendapunt het ontslag van de voorzitter van de raad van commissarissen van AkzoNobel N.V., met als doel om druk uit te oefenen op het bestuur en de raad van commissarissen van AkzoNobel N.V., werd afgewezen. Naar aanleiding hiervan stapt een van de aandeelhouders van AkzoNobel N.V. naar de Ondernemingskamer en stelt dat (het bestuur van) AkzoNobel N.V. verplicht is om met PPG Industries, Inc. Te onderhandelen, althans inhoudelijke besprekingen te voeren in de hoop een wending in de overnamestrijd te bewerkstelligen.

Oordeel Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer oordeelt dat het bepalen van de reactie van AkzoNobel N.V. op de voorstellen van PPG behoort tot de bevoegdheid van het bestuur van AkzoNobel N.V., onder toezicht van de raad van commissarissen. Het bestuur kan in beginsel volstaan met het (achteraf) afleggen van verantwoording aan de algemene vergadering van aandeelhouders. De Ondernemingskamer verwijst daarbij naar de Cancun-regel die stelt dat het bestuur zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming dient te richten, waarbij bestuurders zorgvuldigheid dienen te betrachten ten aanzien van de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken.

Er bestaat volgens de Ondernemingskamer geen algemene rechtsregel die een doelvennootschap ertoe verplicht inhoudelijke besprekingen te voeren met een potentiële bieder die ongevraagd een serieus overnamevoorstel doet. De Ondernemingskamer heeft tijdens de procedure vastgesteld dat het bestuur en de raad van commissarissen van AkzoNobel N.V. intensief en met een aanzienlijke frequentie hebben overlegd over de voorstellen van PPG Industries, Inc. En dat het bestuur en de raad van commissarissen zich daarbij hebben voorzien van de inbreng van gerenommeerde externe financiële en juridische adviseurs. Verder blijkt uit de stukken dat het bestuur van AkzoNobel N.V. de voorstellen van PPG Industries, Inc. Serieus en inhoudelijk heeft beoordeeld dat niet is gebleken van (voldoende) aanknopingspunten voor de stellingen dat AkzoNobel niet daadwerkelijk heeft opengestaan voor de mogelijkheid van een overname door PPG Industries, Inc. Alles overziende komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat AkzoNobel N.V. geen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden door geen inhoudelijke gesprekken of onderhandelingen met PPG Industrie, Inc. Te voeren en dat er geen gegronde redenen zijn om aan het beleid en de gang van zaken van AkzoNobel N.V. te twijfelen.

Conclusie

Deze uitspraak ziet op de beslissingsvrijheid van het bestuur in geval van een (vijandig) overnamebod. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat er in beginsel geen algemene rechtsregel bestaat die een verplichting met zich meebrengt om inhoudelijke besprekingen te voeren met een potentiële bieder. Het bepalen van de reactie van AkzoNobel N.V. op de voorstellen van PPG Industries, Inc. Behoort tot het primaat van het bestuur van AkzoNobel N.V., onder toezicht van de raad van commissarissen. Het bestuur kan in beginsel volstaan met het (achteraf) afleggen van verantwoording aan de algemene vergadering van aandeelhouders.

(OK 27 mei 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5928, JOR 2010/189)

PCM Holding B.V. is uitgever van verschillende dagbladen en is in 2004 deels overgenomen door APAX Partners Ltd. (een private equity partij). De overname is vormgegeven als een leveraged buy-out, waarbij de aankoopprijs vrijwel uitsluitend werd gefinancierd met geleend geld. Een deel van het geleende geld werd door APAX Partners Ltd. geleend, een ander deel werd door PCM Holding B.V. geleend en vervolgens doorgeleend en uitgekeerd aan APAX Partners Ltd. Deze financieringsconstructie (waarbij de doelvennootschap feitelijk een deel van koopprijs financiert ten gunste van koper) is gebruikelijk in geval van een private equity overname en heeft tot gevolg dat de rentelasten van de bankfinanciering voor rekening van de doelvennootschap (PCM Holding B.V.) komen. Twee jaar later verkoopt APAX Partners Ltd. haar aandelenbelang met een hoog rendement, terwijl de doelvennootschap op dat moment in een zeer slechte vermogenspositie verkeerde. De vakbonden van PCM Holding B.V. verzoeken daarop de Ondernemingskamer een onderzoek in te stellen naar de gang van zaken rondom de participatie van APAX Partners Ltd.

Oordeel Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer heeft gehoor gegeven aan het verzoek van de vakbonden van PCM Holding B.V. en overweegt onder meer dat de vraag rijst of de betrokkenheid van de APAX-groep bij PCM Holding B.V. in het vennootschappelijk belang van PCM Holding B.V. was en dat belang mogelijk heeft geschaad. De Ondernemingskamer formuleert allereerst het uitgangspunt dat een leveraged buy-out altijd gepaard gaat met een aanzienlijke financiële belasting van de doelvennootschap en dat  daarom bijzondere oplettendheid is vereist van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de doelvennootschap, alsook van diegenen die deelnemen aan de aan de transactie ten grondslag liggende besluitvorming (denk hierbij aan het bestuur en de raad van commissarissen). Zij zullen steeds de voor de vennootschap (financiële) voor- en nadelen van de transactie moeten afwegen en zich ervan vergewissen of het bij een voorgenomen overname gebruik maken van een leveraged buy-out in het belang van de vennootschap moet worden geacht.

Conclusie

Deze zaak ziet op de rol van vennootschapsorganen bij het meewerken aan (voor de vennootschap mogelijk nadelige) financieringsconstructies. Uit deze uitspraak volgt dat het bestuur en de raad van commissarissen van een doelwit van een leveraged buy-out alert dienen te zijn op een leveraged buy-out die mogelijk in strijd is met het belang van de vennootschap.