Ogem-II

(HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466)

Ogem Holding N.V. is een groot energie- en bouwbedrijf. Het gaat financieel niet goed met het bedrijf en een aantal aandeelhouders besluit een verzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen naar het beleid en de gang van zaken bij Ogem Holding N.V. Tijdens de enquêteprocedure wordt Ogem Holding N.V. failliet verklaard. Desondanks honoreert de Ondernemingskamer het verzoek en stelt een onderzoek in naar het gevoerde beleid. Uit dat onderzoek blijkt dat sprake is van wanbeleid. Daarom treft de Ondernemingskamer een aantal eindvoorzieningen waar door de betreffende aandeelhouders om is verzocht. Een aantal oud-bestuurders en commissarissen stelt cassatie in tegen deze uitspraak van de Ondernemingskamer waarbij zij aanvoeren dat aangezien Ogem Holding N.V. gedurende de procedure failliet is verklaard, de aandeelhouders bij hun verzoek tot het instellen van een enquête geen enkel belang meer hadden en niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat er geen grond is om aan te nemen dat de Ondernemingskamer zich van ieder oordeel zou moeten onthouden indien een rechtspersoon in staat van faillissement is verklaard en sanering of herstel van gezonde verhoudingen dus niet meer mogelijk is. De Hoge Raad oordeelt daarna dat de wetgever bij het opstellen van de regeling van het enquêterecht niet slechts het saneren en herstellen van gezonde verhoudingen door maatregelen van organisatorische aard binnen de onderneming als doeleinden van het enquêterecht voor ogen heeft gehad, maar ook de openheid van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Het instellen van een enquête kan mogelijk ook een preventieve werking hebben. Het staat de Ondernemingskamer vrij om te oordelen dat sprake is van wanbeleid zonder daarbij de in artikel 2:356 Burgerlijk Wetboek genoemde voorzieningen te treffen.

Daarnaast besteedt de Hoge Raad aandacht aan de duiding van het begrip wanbeleid en de bindende kracht van het oordeel van de Ondernemingskamer. Ten aanzien van de duiding van het begrip wanbeleid verwijst de Hoge Raad ook weer naar de wetsgeschiedenis. De wetgever zou het niet nodig hebben geacht om het begrip wanbeleid in de wet te omschrijven. Het is aan de rechter om in elk afzonderlijk geval te beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat sprake is van wanbeleid. De Ondernemingskamer heeft volgens de Hoge Raad terecht onderzocht of Ogem Holding N.V. onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld. De Ondernemingskamer heeft daarna terecht onderzocht of dit onzorgvuldige en/of laakbare handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat Ogem Holding N.V. heeft gehandeld in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid. Daarbij oordeelt de Hoge Raad ook nog dat niet vereist is dat het wanbeleid een structureel karakter moet hebben. Een enkele gedraging kan wanbeleid opleveren, indien die gedraging tot zeer nadelige gevolgen heeft geleid.

Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat de vaststelling van de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid (behoudens cassatie) bindend is voor degenen die in de procedure zijn verschenen, zonder dat daarmee ook is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld.

Conclusie

Het feit dat een rechtspersoon failliet dreigt te gaan of inmiddels in staat van faillissement is verklaard doet dus niet af aan de mogelijkheid om een enquête te gelasten. De doeleinden van een enquêteprocedure zijn volgens de Hoge Raad: i) het saneren alsook herstellen van de gezonde verhoudingen door middel van het treffen van zowel juridische als feitelijke maatregelen binnen de onderneming van de betreffende rechtspersoon, ii) openheid van zaken omtrent het gevoerde beleid en feitelijke dagelijkse gang van zaken binnen de betreffende rechtspersoon, iii) het vaststellen bij welke persoon of personen de verantwoordelijkheid ligt voor mogelijk wanbeleid van de betreffende rechtspersoon en iv) preventie en normering van wanbeleid bij overige rechtspersonen.

Landis

(HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127)

De Vereniging van Effectenbezitters heeft met een aantal andere aandeelhouders de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek naar het beleid van en de gang van zaken bij Landis Group N.V. en drie van haar 100% dochtermaatschappijen in te stellen. De Ondernemingskamer wees het verzoek toe, omdat er gegronde redenen waren te twijfelen aan een juist beleid van Landis Group N.V. Ook oordeelde de Ondernemingskamer dat het onderzoek mede betrekking zou hebben op de drie 100% dochtervennootschappen. Een aantal oud-bestuurders en oud-commissarissen van Landis Group N.V. stelde naar aanleiding van dit laatste oordeel cassatie in. Zij waren van mening dat de aandeelhouders van de moedervennootschap geen wettelijk recht hadden om een verzoek tot het instellen van een enquête in te dienen met betrekking tot een 100% dochter van die moedervennootschap.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad overweegt, onder verwijzing naar een eerder gewezen arrest, dat artikelen 2:346 en 2:347 Burgerlijk Wetboek een limitatieve opsomming geven van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête. De Hoge Raad voegde daar aan toe dat onder omstandigheden een bevoegdheidsdoorbraak mogelijk is waardoor ook aandeelhouders en certificaathouders van een moedermaatschappij bevoegd zijn tot het doen van een verzoek tot het instellen van een enquête bij een 100% dochtermaatschappij van die moedermaatschappij.

Als uitgangspunt voor zo’n bevoegdheidsdoorbraak geldt volgens de Hoge Raad dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk aankomt op de economische werkelijkheid. Die werkelijkheid hield in dit geval in dat Landis Group N.V. en haar drie 100% dochtermaatschappijen tezamen één economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat betreft de samenstelling van de onderscheiden besturen sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Binnen de dochtermaatschappijen was geen sprake van een ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd beleid. Om die reden raakte het beleid en de gang van zaken van de dochtermaatschappijen de belangen van de aandeelhouders van de moedermaatschappij evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van de moeder zelf.

Conclusie

Deze uitspraak laat zien dat de enquêtebevoegdheid verder reikt dan de letterlijke tekst van artikel 2:346 en 2:347 Burgerlijk Wetboek; onder omstandigheden is een bevoegdheidsdoorbraak mogelijk. Een enquêteonderzoek naar een moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen zoals in de Landis-zaak wordt ook wel een concernenquête genoemd.

Laurus

(HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443)

In de Laurus-zaak staat de vraag centraal in hoeverre bestuurders en commissarissen zich in een enquêteprocedure kunnen verweren tegen het oordeel dat sprake is van wanbeleid. De Ondernemingskamer had namelijk geoordeeld dat sprake was van wanbeleid bij Laurus N.V., maar had het aanbod van de commissarissen om hun stellingen waaruit zou blijken dat er geen sprake was van wanbeleid te bewijzen, onbehandeld gelaten dan wel impliciet verworpen. Tegen dit laatste oordeel stelde Laurus N.V. en de commissarissen cassatie in bij de Hoge Raad.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat, gelet op de aard van de enquêteprocedure, het niet noodzakelijk is dat het aanbod van bestuurders en commissarissen tot het leveren van tegenbewijs wordt toegelaten. De reden hiervoor – en dit is tevens de belangrijkste beslissing in de Laurus-zaak – is dat het oordeel dat sprake is van wanbeleid niet tegelijkertijd de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid met zich brengt. De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Wel kan het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid, in een aansprakelijkheidsprocedure onder omstandigheden de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit brengt mee dat ná het oordeel dat sprake is van wanbeleid nog moet worden geprocedeerd over de vraag of de individuele leden van organen van de rechtspersoon, zoals de bestuurders en commissarissen, persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het wanbeleid.

Conclusie

Het oordeel dat sprake is van wanbeleid moet worden onderscheiden van de vraag of de individuele leden van organen van de rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor dat wanbeleid – de feiten die aan het oordeel wanbeleid ten grondslag zijn gelegd staan in een aansprakelijkheidsprocedure nog niet vast. Dat betekent dus ook dat een aanbod van bestuurders en commissarissen tot het leveren van (tegen)bewijs in een enquêteprocedure niet hoeft te worden gehonoreerd. Bestuurders en commissarissen hebben wel het recht om de bevindingen van (de onderzoekers van) het enquêteonderzoek in de tweede fase te bestrijden.

Versatel-II

(HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4887, NJ 2007/612)

Tele2 Finance B.V. houdt meer dan 70% van de aandelen in Versatel Telecom International N.V. en is met een deel van haar (mede-)aandeelhouders verwikkeld in een discussie over een voorgenomen juridische driehoeksfusie tussen Versatel Telecom International N.V., Tele2 Finance B.V. en Tele2 Netherlands Holding B.V. Gedurende die discussie vervangt Tele2 Finance B.V. een aantal commissarissen van Versatel Telecom International N.V. door commissarissen die ook bestuurslid zijn bij Tele2 AB, de Zweedse vennootschap die aan het hoofd van het Tele2- concern staat. De aandeelhouders, anders dan Tele2 Finance B.V., stellen zich op het standpunt dat met deze benoemingen een situatie is gecreëerd waarin onvoldoende waarborgen worden geboden voor een adequate bescherming van de belangen van de minderheidsaandeelhouders van Versatel Telecom International N.V. Zij verzoeken de Ondernemingskamer onder meer bij wijze van onmiddellijke voorziening twee commissarissen van Versatel Telecom International N.V. te benoemen, die tevens bij uitsluiting bevoegd zijn om Versatel Telecom International N.V. te vertegenwoordigen vis-à-vis (kort gezegd) de meerderheidsaandeelhouder. De Ondernemingskamer wijst dit verzoek toe. Toewijzing van dit verzoek staat evenwel haaks op het destijds dwingendrechtelijk voor tegenstrijdig belang situaties geldende artikel 2:146 Burgerlijk Wetboek. In dat artikel was bepaald dat de vennootschap in tegenstrijdig belang situaties in beginsel wordt vertegenwoordigd door de raad van commissarissen (als geheel en dus niet door een deel daarvan) en was tevens dwingendrechtelijk bepaald dat de aandeelhoudersvergadering steeds bevoegd is een bijzondere vertegenwoordiger te benoemen. Dit was dan ook reden voor Tele2 Finance B.V. om het oordeel van de Ondernemingskamers in cassatie te bestrijden.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat de door Tele2 Finance B.V. benoemde commissarissen inderdaad een tegenstrijdig belang hadden, nu de betrokken commissarissen te maken hadden met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend zouden laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Ook oordeelt de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer voor ten hoogste de duur van het geding commissarissen mag benoemen met bevoegdheden die verder gaan dan de wet dwingendrechtelijk voorschrijft. Dit kan volgens de Hoge Raad, omdat artikel 2:349a lid 2 Burgerlijk Wetboek een ordescheppend karakter heeft. Dat brengt mee dat de Ondernemingskamer bij het treffen van voorzieningen mag afwijken van voorschriften van dwingend recht. Daarvoor is wel vereist dat een afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van de voorziening moet zijn gebleken.

Conclusie

Uit de Versatel II-beschikking kan worden afgeleid dat de Ondernemingskamer bepaalde maatregelen kan treffen waarbij wordt afgeweken van dwingendrechtelijke bepalingen. Deze lijn is ook na Versatel-II doorgezet. Zie in dit verband bijvoorbeeld ook de Inter Access-beschikking van 25 februari 2011.

Citadel

(OK 16 juli 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AR1236 ARO 2004/96)

Citadel is opgericht naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika, en heeft haar statutaire zetel in Dover in de staat Delaware. Feitelijk is Citadel gevestigd in het pittoreske Veenendaal. Citadel is sinds haar oprichting ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Utrecht en omstreken. Zij is mede werkzaam onder de naam Citadel Hospitality Automation. Een van de zes aandeelhouders van Citadel verzoekt de Ondernemingskamer om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van Citadel, omdat de andere aandeelhouders Citadel vermoedelijk zouden hebben leeggehaald ten behoeve van henzelf. De vraag was alleen of de Ondernemingskamer dit verzoek wel kon toelaten, omdat de statutaire zetel van Citadel in het buitenland is gevestigd.

Oordeel Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer oordeelt dat de regeling van het enquêterecht niet kan worden uitgeoefend ten aanzien van een rechtspersoon die is opgericht naar vreemd recht en de statutaire zetel in het buitenland heeft; ook niet als die rechtspersoon in Nederland een vestiging of een filiaal heeft en in Nederland ondernemingsactiviteiten verricht. Het oordeel van de Ondernemingskamer vindt steun in de geschiedenis van de totstandkoming van het enquêterecht, waaruit blijkt dat artikel 2:344 Burgerlijk Wetboek alleen ziet op Nederlandse rechtspersonen.

Conclusie

Het enquêterecht is niet van toepassing op buitenlandse ondernemingen, zelfs niet als de betreffende onderneming haar bedrijfsactiviteiten in Nederland verricht en de onderneming, los van de statutaire zetel, geen enkele band heeft met het land waar zij is gevestigd.

Meavita

(OK 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454 JOR 2016/61 en HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 JOR 2017/30)

In 2007 is Stichting Meavitagroep gefuseerd met Stichting Sensire & Thuiszorg Groningen, waardoor een van de grootste landelijk opererende thuiszorgorganisaties tot stand kwam. Het resultaat van deze fusie was Stichting Meavita Nederland (in de volksmond: het Meavita-concern). De fusie blijkt een grote ramp te zijn en de toenmalig Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport moet zelfs ingrijpen door de activiteiten die onder Stichting Meavitagroep en Stichting Thuiszorg Groningen vallen onder te brengen bij nieuwe stichtingen. Uiteindelijk worden de Stichting Meavitagroep (en haar dochterondernemingen), Stichting Meavita Nederland en een ander deel van het Meavita-concern failliet verklaard. Abvakabo FNV en de curatoren in de voornoemde faillissementen dienen uiteindelijk een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid bij het (voormalige) Meavita-concern in bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer stelt vast dat sprake was van wanbeleid een vernietigt aantal besluiten van de raad van commissarissen tot décharge en op grond van artikel 2:354 Burgerlijk Wetboek zijn de verantwoordelijke bestuurders en commissarissen veroordeeld tot betaling van de onderzoekskosten van ruim € 1.000.000,-.

Oordeel Ondernemingskamer

Interessant is dat de Ondernemingskamer oordeelt dat het onderzoeksverslag niet is bedoeld als een juridisch verslag en dat het dus niet aan de onderzoekers is om in het onderzoeksverslag uitspraken te doen over mogelijk wanbeleid bij een vennootschap (of door haar of leden van een van haar organen). Dit neemt echter niet weg dat onderzoekers, daar waar zij daartoe aanleiding zien, conclusies kunnen trekken met betrekking tot de vastgestelde feiten en omstandigheden. Het is echter de taak van de Ondernemingskamer (en niet van de onderzoekers) om vast te stellen óf uit het onderzoeksverslag wanbeleid bij de betrokken rechtspersoon blijkt, welke personen daarvoor verantwoordelijk zijn en om eventueel voorzieningen te treffen. Van belang is dus dat de Ondernemingskamer haar eigen conclusies trekt.

Volgens de Ondernemingskamer wordt bij de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon ook de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 Burgerlijk Wetboek betrokken. Bij de invulling daarvan moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. In enquêtezaken zullen bij de beantwoording van de vraag of het beleid en/of gang van zaken strijdig was met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap veelal juist die rechtsbeginselen, overtuigingen en belangen een belangrijke rol spelen.

Oordeel Hoge Raad

Tegen de uitspraak van de Ondernemingskamer is destijds cassatie ingesteld. Gebleken is dat een van de rechters van de Ondernemingskamer die deze uitspraak deed al met pensioen was toen de tekst van de uitspraak werd vastgesteld. Dit had tot gevolg dat de Meavita-zaak geheel opnieuw moest worden behandeld, omdat het oordeel dus niet met het door de wet voorgeschreven aantal rechters was uitgesproken. De Hoge Raad grijpt wel de kans aan om nog enkele overwegingen te wijden aan de veroordeling van individuele bestuurders en commissarissen in de onderzoekskosten. De Hoge Raad oordeelt dat bij de beslissing of de kosten van het onderzoek (geheel of gedeeltelijk) kunnen worden verhaald op een individuele bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, de Ondernemingskamer alle omstandigheden van het geval dient te betrekken. Uit de overwegingen van de Ondernemingskamer dient ten aanzien van de desbetreffende functionaris individueel en concreet blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Dit betekent volgens de Hoge Raad niet alleen dat de desbetreffende functionaris formele verantwoordelijkheid droeg, maar tevens dat hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt. Uiteindelijk is de zaak nooit meer voor een tweede ronde bij de Ondernemingskamer gekomen, omdat tussen partijen een schikking is getroffen.

Conclusie

De Ondernemingskamer besluit op basis van het onderzoeksverslag of sprake is van wanbeleid, en dat oordeel is niet aan onderzoekers. Een bestuurder of commissaris kan daarnaast worden veroordeeld tot betaling van (een deel van) de onderzoekskosten indien ten aanzien van de desbetreffende bestuurder of commissaris individueel en concreet blijkt dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon

(HR 6 juni 2003, NL:HR:2003:AF9440 NJ 2003/486)

Scheipar B.V. houdt 30% van de aandelen in de Franse vennootschap SNF S.A. Naast Scheipar B.V. houden de heren Issaurat en Pich aandelen in het aandelenkapitaal van SNF S.A. Alle aandelen in Scheipar B.V. worden gehouden door Stichting Administratiekantoor Scheipar. De besturen van Scheipar B.V. en Stichting Administratiekantoor Scheipar worden gevormd door MeesPierson Trust B.V. De raad van commissarissen van Stichting Administratiekantoor Scheipar wordt op diens beurt weer gevormd door de heren Issaurat en Pich. Alle certificaten van aandelen in Scheipar B.V. worden gehouden door Credit Lyonnais Luxembourg S.A. Volgens een Contrat Fiduciaire houdt deze onderneming 2500 certificaten voor rekening en op instructie van Issaurat en 2500 certificaten voor rekening en op instructie van Pich.

In de loop van de tijd ontstaat er een verschil van mening tussen de heren Issaurat en Pich over, voornamelijk, het beleid van Scheipar B.V. als aandeelhouder van SNF S.A. Het gevolg van het tussen Issaurat en Pich ontstane geschil is dat de organen van Scheipar B.V. en Stichting Administratiekantoor Scheipar niet meer tot besluitvorming kunnen komen, daarnaast is MeesPierson Trust B.V. eind januari 2002 afgetreden als bestuurder van Scheipar B.V. en Stichting Administratiekantoor Scheipar. Issaurat dient, in zijn hoedanigheid van economisch rechthebbende op certificaten, kort na het aftreden van MeesPierson Trust B.V. een verzoek in bij de Ondernemingskamer dat strekt tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Scheipar B.V. In deze procedure heeft MeesPierson Trust B.V. als belanghebbende een verweerschrift ingediend. De Ondernemingskamer heeft, bij beschikking, ten slotte ook een onderzoek bevolen.

Pich stelt cassatie in tegen de beschikking van de Ondernemingskamer waarin hij, onder andere, stelt dat MeesPierson Trust B.V. ten onrechte is aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 282 lid 1 Rechtsvordering. Daarnaast bestrijdt hij ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat Issaurat heeft te gelden als certificaathouder in de zin van artikel 2:346 Burgerlijk Wetboek en uit dien hoofde bevoegd zou zijn tot het indienen van het enquêteverzoek.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat, omdat in artikel 282 lid 1 Rechtsvordering niet expliciet staat aangegeven wie tot de kring van belanghebbenden zijn te rekenen, dit uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid. Het antwoord op de vraag of iemand belanghebbende is hangt volgens de Hoge Raad af van in hoeverre deze door de uitkomst van een procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen, dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. De Hoge Raad oordeelt dat een voormalige bestuurder die onderworpen dreigt te worden aan een onderzoek naar in het verleden mede door deze bestuurder gevoerd beleid, als belanghebbende kan worden aangemerkt. Op basis daarvan kan MeesPierson Trust B.V. aangemerkt worden als belanghebbende.

Met betrekking tot de vraag of Issaurat bevoegd zou zijn tot het indienen van het enquêteverzoek geldt dat een economisch rechthebbende op certificaten van aandelen (in dit geval Issaurat) gelijkgesteld moet worden met een feitelijke certificaathouder (in dit geval Credit Lyonnais Luxembourg S.A.) als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder b Burgerlijk Wetboek. Volgens de Hoge Raad brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de economisch rechthebbende op certificaten de aan feitelijke certificaathouder verleende bescherming, zoals het indienen van een enquêteverzoek, kan inroepen indien de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economisch rechthebbende op certificaten worden gehouden en de economisch rechthebbende op certificaten in zijn verhouding tot de feitelijke certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap.

Conclusie

Wie in een enquêteprocedure als belanghebbende wordt gekwalificeerd, hangt af van de vraag in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.

In deze zaak oordeelde de Hoge Raad ook dat een economisch rechthebbende op certificaten, in het enquêterecht, gelijkgesteld moet worden aan een feitelijke certificaathouder indien: 1) de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden en 2) de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de feitelijke certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap. Inmiddels is met het Butôt-arrest van de Hoge Raad deze tweede eis met betrekking tot de zeggenschap komen te vervallen en geldt dat aan een economisch rechthebbende op certificaten geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toe hoeven te komen om deze met een certificaathouder gelijk te kunnen stellen. Het gaat er om of deze als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij het certificaat heeft.

(HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905 NJ 2014/296)

Meromi Holding B.V. hield alle aandelen in Slotervaartziekenhuis B.V. Op een gegeven moment heeft de bestuurder van Meromi Holding B.V., ogenschijnlijk uit herfinancieringsoogpunt, aandelen in Slotervaartziekenhuis B.V. uitgegeven aan Delta Onroerend Goed B.V. Door deze uitgifte van aandelen verwaterde het aandelenbelang van Meromi Holding B.V. in Slotervaartziekenhuis B.V. van 100% ineens naar 0,36%. De overige 99,64% kwam in het bezit van Delta Onroerend Goed B.V. Een groot deel van de aandeelhouders van Meromi Holding B.V. was het niet eens met deze aandelenuitgifte en verzocht de Ondernemingskamer om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen onder andere Meromi Holding B.V. en Slotervaartziekenhuis B.V. De Ondernemingskamer heeft de aandeelhouders van Meromi Holding B.V. niet-ontvankelijk verklaard voor zover het verzoek was gericht tegen Slotervaartziekenhuis B.V. omdat zij geen aandeelhouder waren in Slotervaartziekenhuis B.V. De niet-ontvankelijk verklaarde aandeelhouders stellen cassatie in.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad verwijst in zijn uitspraak naar het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833 (Chinese Workers). In dat arrest is door de Hoge Raad vooropgesteld dat de opsomming in artikel 2:246 Burgerlijk Wetboek ten aanzien van degenen die gerechtigd zijn een verzoek tot het instellen van een enquête in te dienen limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van artikel 2:346 lid 1 aanhef en onder b Burgerlijk Wetboek dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Een belangrijke toevoeging is dat men niet zonder meer gelijk kan worden gesteld met een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De Hoge Raad oordeelde dat het enkele feit dat de aandeelhouders van Meromi Holding B.V. indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis B.V. zijn onvoldoende is om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder.

Slotervaartziekenhuis B.V. voerde nog als verweer aan dat de aandeelhouders niet bevoegd waren tot het indienen van een enquêteverzoek, omdat zij door de verwatering van hun aandelen als gevolg van de uitgifte minder aandelen hielden in Slotervaartziekenhuis B.V. dan de kapitaalseis van artikel 2:346 lid 1 aanhef onder b Burgerlijk Wetboek voorschrijft. Hierover oordeelt de Hoge Raad dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een aandelenuitgifte niet meer voldoet aan de kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek betrekking heeft op een onderzoek naar die aandelenuitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Volgens de Hoge Raad strekt het enquêterecht ook mede ter bescherming van een minderheid van de aandeelhouders of certificaathouders en tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.

Conclusie

Het enkele feit dat een aandeelhouder indirect aandeelhouder is van een vennootschap is onvoldoende om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van aan aandeelhouder of certificaathouder. Daarnaast, zoals in deze zaak het geval was, is een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een aandelenuitgifte niet meer voldoet aan de kapitaalseis, bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek, mits het verzoek betrekking heeft op een onderzoek naar die aandelenuitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte.