In deze laatste blog van de blogreeks ‘De gevolgen van een ACM-kartelonderzoek’ staan wij stil bij de schadevergoedingsacties voor de civiele rechter waar een door de ACM beboete onderneming mee geconfronteerd kan worden. Het kan daarbij gaan om een actie van één of meer directe of indirecte afnemers, maar ook om een collectieve actie van bijvoorbeeld consumenten of afnemers onder de Wet Afhandeling Massaschade in Collectieve Actie (WAMCA). De kosten voor een eventueel te betalen schadevergoeding kunnen het bedrag van de door de ACM opgelegde boete (ruim) overstijgen.
Als een mededingingsautoriteit een boete oplegt aan een onderneming die een kartelovertreding heeft begaan, dan wordt die onderneming daarmee (flink) gestraft. Een boete levert echter geen schadeloosstelling op voor partijen die zijn benadeeld door een kartel, bijvoorbeeld omdat ze teveel hebben betaald voor producten waarover een prijsafspraak werd gemaakt.
Recht op schadevergoeding
Sinds de arresten Courage Crehan (2001) en Manfredi (2006) van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) is duidelijk dat iedereen die schade lijdt door een mededingingsrechtelijke overtreding, recht heeft op vergoeding van die schade. Het heeft enige tijd geduurd, maar de afgelopen jaren is het steeds gebruikelijker dat benadeelden schadevergoeding claimen bij de karteldeelnemers. Dat heeft ervoor gezorgd dat bepaalde belangrijke vragen over dergelijke schadevergoedingsacties zijn beantwoord. Daarbij heeft ook geholpen dat de ‘Richtlijn inzake schadeclaims wegens mededingingsinbreuken’ (de Schaderichtlijn) is aangenomen. Deze Schaderichtlijn harmoniseert de regels ten aanzien van een aantal belangrijke onderwerpen bij schadeclaims in de verschillende lidstaten van de Europese Unie. Hierna bespreken we een aantal onderwerpen die in veel kartelschadeclaims aan bod komen.
Is de Nederlandse rechter bevoegd bij een claim over een internationaal kartel?
Nederland wordt gezien als een geschikt land om geschillen over (internationale) schadeclaims te beslechten. We hebben professionele en ervaren rechters, relatief lage kostenrisico’s en regelingen om massaschadeclaims te af te wikkelen. Daardoor worden veel internationale geschillen in Nederland beslecht. De bevoegdheid van de rechter is een belangrijk thema in deze procedures. De Nederlandse rechter is in elk geval bevoegd om te oordelen over schade die benadeelden in Nederland hebben geleden. Daarnaast is de rechter bevoegd in zaken waarbij een van de gedaagden in Nederland is gevestigd. In dat kader is van belang dat het HvJ-EU (o.a. in de arresten Skanska en Sumal) heeft geoordeeld dat de rechtspersonen die behoren tot de “onderneming” die een inbreuk heeft gepleegd, aansprakelijk zijn voor vergoeding van de schade die benadeelden hebben geleden. In veel gevallen behoren de rechtspersonen binnen een concern tot één en dezelfde “onderneming”. De Nederlandse rechter is dan bevoegd om te oordelen over een schadeclaim die wordt gestart tegen een Nederlandse rechtspersoon die behoort tot de onderneming die de mededingingsregels heeft overtreden.
Is een besluit van een mededingingsautoriteit bewijs van een inbreuk?
In de rechtspraak is al enige tijd uitgemaakt dat de rechter in een civiele procedure (bijvoorbeeld over schadevergoeding) niet mag afwijken van een besluit van een mededingingsautoriteit. Dat geldt voor besluiten van de Europese Commissie en voor besluiten van de ACM waartegen geen beroep meer kan worden ingesteld. Dat uitgangspunt is ook vastgelegd in de Schaderichtlijn. De aangesproken partij kan het bestaan van een overtreding in een schadevergoedingsactie dus niet opnieuw betwisten. Die discussie hoort thuis in de beroepsprocedure tegen het besluit.
Veroorzaakt een kartel altijd schade?
Een belangrijke discussie in schadeclaims in verband met een kartel gaat over de (omvang van de) schade die benadeelden hebben geleden. In de Schaderichtlijn is een vermoeden vastgelegd dat een kartel schade veroorzaakt. Dat is een belangrijke steun in de rug voor benadeelden die niet meer hoeven te bewijzen dat het kartel schade heeft veroorzaakt. Een beboete onderneming kan dus niet afwachten totdat benadeelden bewijzen dat het kartel schade veroorzaakte, maar moet actief proberen om dat vermoeden te ontzenuwen. Eisers kunnen overigens ook niet op hun lauweren rusten. Een eiser moet nog steeds aantonen dat deze mogelijk “geraakt” is door een kartel, bijvoorbeeld omdat de eiser in de relevante periode (ten minste één keer) producten of diensten heeft afgenomen die zijn geraakt door het kartel. Daarnaast moet de omvang van de schade ook door eisers worden onderbouwd.
Hoe wordt de schade berekend?
Het uitgangspunt in Nederland is dat een benadeelde volledig wordt vergoed voor de daadwerkelijk geleden schade, niet minder maar ook niet meer. Een benadeelde moet dus onderbouwen welke gevolgen een kartel heeft gehad voor de prijs van de producten of diensten die onder het kartel vielen. Vervolgens kan een aangesproken partij als verweer voeren dat een afnemer hogere kosten (zogenaamde overcharge) heeft verwerkt in de prijzen die aan indirecte afnemers in rekening wordt gebracht (het zogenoemde pass-on verweer). De Europese Commissie heeft handvatten opgesteld waarin aan de orde komt op welke wijze een overcharge en pass-on vastgesteld kunnen worden. Doorgaans worden hier economen bij betrokken die aan de hand van een economische analyse zo nauwkeurig mogelijk het effect van een kartel kunnen schatten.
Wie is aansprakelijk voor schade die benadeelden hebben geleden?
Ondernemingen die hebben deelgenomen aan een overtreding van het kartelverbod, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor alle door afnemers geleden schade. Dit betekent dat een eiser tegen elke karteldeelnemer een schadeclaim kan instellen, ook als niet is afgenomen van deze karteldeelnemer. Op dat uitgangspunt geldt één uitzondering ten aanzien van karteldeelnemers die boete-immuniteit hebben verkregen. Ondernemingen die als eerste een kartel bij de ACM (of de Europese Commissie) hebben bekend en in ruil voor hun medewerking boete-immuniteit hebben gekregen, zijn niet hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade. Zij zijn enkel aan te spreken voor hun eigen aandeel in de schade.
Ontspringen ondernemingen die clementie hebben gekregen de dans?
De Schaderichtlijn bevat een aantal regelingen die bijzonder relevant zijn voor ondernemingen clementie hebben gevraagd of hebben meegewerkt aan een vereenvoudigde afdoening van een kartel bij de ACM (of de Europese Commissie). Daarbij gaat het allereerst om de bescherming van de clementieverklaring en schikkingsdocumenten. Deze stukken zijn beschermd en een rechter mag niet beslissen dat bijvoorbeeld een clementieverklaring aan benadeelden wordt verstrekt. Ten aanzien van andere documenten die onderdeel uitmaken van een boetedossier, beoogt de richtlijn het juist makkelijker te maken voor eisers om hier toegang toe te krijgen. Hoewel sommige dossierstukken dus beschermd worden, en een kartellist die boete-immuniteit heeft verkregen niet hoofdelijk aansprakelijk is voor schade, zijn deze ondernemingen desalniettemin toch vatbaar voor schadeclaims.
Conclusie
De private handhaving van het mededingingsrecht heeft de laatste jaren een vlucht genomen. Met name Nederland is een belangrijke jurisdictie geworden om de schade als gevolg van een kartel of het misbruiken van een machtspositie te verhalen. Er zijn ondertussen tientallen zaken opgestart waarvan een groot deel nog steeds onder de rechter is.
Zodra een kartelinbreuk dus intern geconstateerd wordt, moet doorgaans in zeer korte tijd een beslissing worden genomen over de strategie en bijvoorbeeld over het al dan niet aanvragen van clementie. Bij het bepalen van de processtrategie, moet ook in een vroeg stadium de strategie met betrekking tot mogelijke schadevergoedingsacties in kaart worden gebracht, alsook rekening worden gehouden met de andere gevolgen van een ACM-besluit die in eerdere blogs aan de orde kwamen, zoals voor aanbestedingen of natuurlijke personen.
De advocaten van de groep EU & Mededinging geven advies en staan ondernemingen bij in alle fases, waarbij een grondige kennis van het (Europese) mededingingsrecht, handhavingstrajecten door de ACM en de praktijk van kartelschadeacties voor de Nederlandse rechter (en daarbuiten) gecombineerd wordt.
