In eerdere blogs bespraken we de gevolgen van een onderzoek door de ACM vanwege overtreding van het kartelverbod. Na de inval en het onderzoek kan de onderneming een boete krijgen. Ook de bestuurders van de onderneming kunnen een persoonlijke boete krijgen. Daarnaast kan de onderneming in een civielrechtelijke procedure aansprakelijk worden gesteld, wat kan leiden tot het betalen van een schadevergoeding aan benadeelden. Voor ondernemingen die deelnemen aan publieke aanbestedingen bestaat daarnaast nog een belangrijk risico: mogelijke uitsluiting van deelname aan aanbestedingen. In deze blog bespreken we daarom de aanbestedingsrechtelijke risico’s van het overtreden van het kartelverbod en een ACM-onderzoek.
Is de uitsluitingsgrond van toepassing verklaard?
Op grond van de Aanbestedingswet (“Aw”) kan een onderneming die een kartelovertreding heeft begaan worden uitgesloten van aanbestedingen. Aanbestedende diensten hebben daarvoor twee opties die ze van toepassing kunnen verklaren op een aanbesteding. Het gaat hierbij om facultatieve uitsluitingsgronden die een aanbestedende dienst kán toepassen, maar die niet automatisch van toepassing zijn op iedere aanbesteding.
Ten eerste hebben aanbestedende diensten de mogelijkheid om inschrijvers uit te sluiten vanwege het begaan van een ernstige beroepsfout (art. 2.87 lid 1 sub c Aw). Deze uitsluitingsgrond ziet op ernstige fouten die ertoe leiden dat de integriteit van de inschrijver in twijfel kan worden getrokken. Een overtreding van de Mededingingswet is een van de gedragingen die als ernstige beroepsfout is aangemerkt. Een onherroepelijk vonnis is voor een beroep op deze uitsluitingsgrond niet vereist, een boete van ACM is voldoende om aan te nemen dat sprake is geweest van een ernstige beroepsfout. Op grond van art. 2.87 lid 2 sub b Aw kan uitsluiting vanwege een ernstige beroepsfout alleen vanwege gedragingen die zich in de drie jaar voorafgaand aan het moment van inschrijving hebben voorgedaan.
Ten tweede kan een inschrijver, op grond van art. 2.87 lid 1 sub d Aw, worden uitgesloten als de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de inschrijver met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging. Een boete van de ACM in verband met een kartelovertreding is een plausibele aanwijzing. Let wel, bij deze uitsluitingsgrond gaat het alleen om afspraken tussen ondernemingen die ertoe strekken de mededinging te beperken. Kort gezegd gaat het bij deze uitsluitingsgrond dus om kartelovertredingen zoals prijsafspraken, marktverdelingen of bid rigging. De termijn om een beroep te doen op deze uitsluitingsgrond is drie jaar vanaf het moment dat de boete is opgelegd.
Betrouwbaarheid aantonen: lot in handen van aanbestedende dienst
Als een uitsluitingsgrond van toepassing is, betekent dat niet dat de onderneming automatisch mag worden uitgesloten van deelname aan een aanbesteding. Ondernemingen moeten de mogelijkheid krijgen om aan te tonen dat zij passende maatregelen hebben genomen om hun betrouwbaarheid aan te tonen. De aanbestedende dienst mag vervolgens beoordelen of de getroffen maatregelen voldoende zijn (art. 2.87a Aw). Als de aanbestedende dienst van mening is dat de getroffen maatregelen onvoldoende zijn om het vertrouwen te herstellen, mag de aanbestedende dienst de onderneming uitsluiten. In dat geval moet wel gemotiveerd worden waarom hij vindt dat de maatregelen onvoldoende zijn, zodat dit in rechte kan worden getoetst. Daarnaast kan een aanbestedende dienst besluiten af te zien van toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden op grond van dwingende redenen van algemeen belang of als uitsluiting naar het oordeel van de aanbestedende dienst niet proportioneel is (art. 2.88 Aw).
Met welke maatregelen kan betrouwbaarheid worden aangetoond?
Uit de rechtspraak en de toelichting op de Aanbestedingswet volgen enkele voorbeelden van maatregelen die de betrouwbaarheid kunnen aantonen. Dat zijn i) het vergoeden van eventuele schade, ii) het actief meewerken met de onderzoekende autoriteiten en iii) het nemen van concrete maatregelen die geschikt zijn om verdere fouten te voorkomen. Denk daarbij aan maatregelen zoals de implementatie van een complianceprogramma, waarbij onder meer trainingen worden gegeven over het mededingingsrecht, het opzetten van een interne controlestructuur en het ontslaan van de personen die verantwoordelijk waren voor de mededingingsrechtelijke inbreuk. De maatregelen moeten voldoende garantie bieden dat de inschrijver de fout in de toekomst niet nog een keer begaat.
Gedragsverklaring aanbesteden: weigering nog mogelijk?
Een ander gevolg van overtreding van het kartelverbod is dat de gedragsverklaring aanbesteden (ook wel “GVA” genoemd) kan worden geweigerd als een onderneming een boete van de ACM heeft gekregen. Met de GVA kan een ondernemer aantonen dat de uitsluitingsgronden met betrekking tot onherroepelijke veroordelingen niet op hem van toepassing zijn. Bij de aanvraag van een GVA toetst Justis onder andere of sprake is van een onherroepelijke besluit van de ACM wegens overtreding van de Mededingingswet. Als boetevermindering is verleend op grond van clementie, wordt het besluit niet in de beoordeling van Justis betrokken.
Justis weigert de aanvraag voor een GVA als de onderneming van de ACM een besluit heeft gekregen vanwege een overtreding van de Mededingingswet die in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk is geworden. Bij aanbestedingen waar een GVA op straffe van uitsluiting is voorgeschreven, kan het tot uitsluiting leiden als een inschrijver geen GVA kan indienen. Hoewel uitsluiting altijd proportioneel moet zijn en aanbestedende diensten de ondernemingen in de gelegenheid moet stellen om aan te tonen dat ze wel degelijk betrouwbaar zijn, is dit wel een reëel risico.
De mogelijkheid om een GVA te weigeren vanwege overtreding van de Mededingingswet is recent op losse schroeven komen te staan door een uitspraak van Rechtbank Amsterdam. De Aanbestedingswet bepaalt dat Justis een GVA alleen mag weigeren bij overtredingen die als ‘zwaar’ of ‘zeer zwaar’ zijn gekwalificeerd. De ACM neemt echter al sinds 2014 geen kwalificaties van overtredingen meer op in haar besluiten. De rechtbank is van oordeel dat het alleen aan ACM is om te oordelen over de zwaarte van de overtreding en niet aan Justis. Als het besluit geen kwalificatie van de overtreding bevat, mag een GVA daarom niet worden geweigerd. Zolang de Aanbestedingswet of de Boetebeleidsregels van ACM niet wijzigen, is er dus geen grond om de GVA te weigeren. Dat betekent uiteraard niet dat inschrijvers helemaal niet meer kunnen worden uitgesloten: aanbestedende diensten kunnen nog steeds besluiten de hierboven besproken uitsluitingsgronden toe te passen.
Conclusie
Vanaf het moment dat de ACM een onderzoek begint naar een mogelijke kartelovertreding, loopt de onderzochte onderneming risico’s ten aanzien van aanbestedingen waarbij zij betrokken is. Hoewel aanbestedende diensten veel mogelijkheden hebben om ondernemingen die voorwerp zijn van onderzoek (of reeds zijn beboet) uit te sluiten, moet dit wel altijd proportioneel zijn. Daarnaast moet de onderneming altijd de mogelijkheid krijgen om aan te tonen dat ze een betrouwbare inschrijver is. Om uitsluiting te voorkomen, is het aan te raden om maatregelen te nemen om recidive te voorkomen en mee te werken aan ACM-onderzoek.
Voor meer informatie kunt u terecht bij onze advocaten EU & Mededinging.