In de eerste blog van de blogreeks ‘De gevolgen van een ACM-kartelonderzoek’ bespraken wij hoe ondernemingen zich kunnen voorbereiden op een bedrijfsbezoek van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). De vraag rijst wat de gevolgen van het ACM-onderzoek zullen zijn. Aan welke vennootschappen binnen een onderneming de ACM een boete kan opleggen? En hoe ziet het met de toerekening van de boete? Hier gaan in deze blog op in. In de verdere blogreeks worden de gevolgen van een kartelboete voor individuen (deel 3), aanbestedingen (deel 4), en eventuele schadeclaims (deel 5) besproken.
Hoe hoog is de boete die de ACM kan opleggen?
Als de ACM na een onderzoek concludeert dat de mededingingsregels zijn overtreden, dan wordt in veel gevallen een boete opgelegd aan iedere onderneming die de overtreding heeft begaan. Zo’n boete kan enorm oplopen. De ACM is echter gebonden aan regels over (1) het boetemaximum en (2) de berekening van de daadwerkelijke boete.
De ACM kan aan iedere overtreder een boete opleggen van maximaal 40% van hun jaarlijkse concernomzet. Het boetemaximum is een aantal jaren geleden verhoogd. Voorheen bedroeg de maximale boete 10% van de jaarlijkse concernomzet, het boetemaximum dat ook door de Europese Commissie wordt gehanteerd. In 2016 is besloten dat de maximale boete afhankelijk is van de duur van de overtreding. Sindsdien wordt het boetemaximum van 10% vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de overtreding heeft geduurd, met een maximum van vier jaren. Voor bijvoorbeeld een kartel dat drie jaar heeft geduurd bedraagt het boetemaximum 30% van de jaarlijkse concernomzet van de overtreder. In het geval van recidive kan het boetemaximum worden verdubbeld.
In veel gevallen ligt de daadwerkelijke boete (aanzienlijk) lager dan het boetemaximum. De daadwerkelijke boete wordt namelijk bepaald aan de hand van de omzet die is behaald met de levering van de goederen of diensten waarop de overtreding betrekking heeft. Vervolgens stelt de ACM een basisboete vast tussen de 0% en 50% van de betrokken omzet. Dat percentage is afhankelijk van de ernst van de overtreding. Zo wordt bijvoorbeeld voor ernstige overtredingen, waarbij doelbewust de mededinging op de markt werd verstoord, een relatief hoog percentage vastgesteld.
Voor natuurlijke personen die de overtreding hebben begaan of personen die kwalificeren als feitelijk leidinggever, kan de ACM een boete opleggen van maximaal € 900.000. Dit onderwerp wordt uitgebreid besproken in het derde deel van deze blogreeks.
Aan wie legt de ACM een boete op?
De volgende vraag is wie het risico lopen op een boete. Het mededingingsrecht richt zich tot ‘ondernemingen’. Wat een ‘onderneming’ is, wordt ingevuld aan de hand van Europese jurisprudentie.
De ACM zal een boete in de eerste plaats opleggen aan de rechtspersonen die deel uitmaken van de onderneming die de kartelovertreding heeft begaan. Maar kan de ACM een moedervennootschap aansprakelijk stellen voor het gedrag van een dochtervennootschap (of andersom)? En is een private equity investeerder aansprakelijk voor een boete voor één van haar portfoliobedrijven?
Opwaartse aansprakelijkheid van moeder- of dochtermaatschappijen
Een moedervennootschap (holding) die zelf niet betrokken is geweest bij een kartelovertreding, kan verantwoordelijk worden gehouden voor het gedrag van haar dochtervennootschap(pen) als zij invloed heeft kunnen uitoefenen over haar dochtervennootschap. De ACM kijkt daarbij naar de feitelijke, economische en juridische relatie tussen rechtspersonen om te beoordelen of de moeder beslissende invloed uitoefent over de dochter. Uit het Akzo-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de ACM mag aannemen dat hiervan sprake is wanneer de moedervennootschap (nagenoeg) 100% van de aandelen in een dochtervennootschap houdt.
Dat vermoeden kan worden weerlegt, maar dat is in de praktijk niet gemakkelijk. Zo is het mogelijk dat naast dochtervennootschappen ook moedermaatschappij(en) worden beboet, zelfs wanneer zij feitelijk niet zelf deelnamen aan het kartel.
Hoe zit het met investeringsmaatschappijen?
Een vraag die het Hof van Justitie van de Europese Unie beantwoorde in het Goldman Sachs-arrest, is of aansprakelijkheid van moedervennootschappen zich ook uitstrekt tot private equity investeerders. De Europese Commissie beboette begin 2014 de private equity afdeling van de Amerikaanse bank Goldman Sachs, omdat zij tussen 2005 en 2009 aandelen hield in Prysmian, een deelnemer aan het kartel op de markt voor hoogspanningskabels. Goldman Sachs ging in beroep tegen de boete. In beroep constateerde de Europese rechters dat Goldman Sachs wel degelijk beslissende invloed uitoefende over Prysmian. De Europese Commissie had dan ook terecht de boete opgelegd aan de investeerder en de beschikking bleef in stand.
Ook in de Nederlandse praktijk is er een voorbeeld van investeerders die werden beboet voor een overtreding van een van hun portfoliobedrijven. De ACM beboette eind 2014 twee private equity bedrijven. Beide bedrijven waren aandeelhouders van Meneba, een van de betrokken ondernemingen bij het meelkartel. Deze benadering werd door de rechtbank Rotterdam en later het CBb bevestigd.
Conclusie
De ACM en Europese Commissie kunnen hoge boetes opleggen. Het is duidelijk dat niet alleen de rechtstreekse deelnemers aan een overtreding een risico lopen. Welke rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de overtredingen, kristalliseert zich met de jaren steeds verder uit. Daarmee wordt het voor investeerders met beslissende invloed over hun dochters steeds belangrijker om actief te borgen dat rechtspersonen binnen de groep of portfolio zich aan de mededingingsregels houden. De verruiming van de toerekening van kartelovertredingen leidt daarnaast tot risico’s ten aanzien van ondernemingen. Zo heeft dit gevolgen voor aanbestedingen, hetgeen we in de vierde blog in deze reeks zullen bespreken. Ook leidt dit tot een verruiming van de groep vennootschappen die vatbaar zijn voor civiele schadeclaims, hetgeen we in de vijfde blog van deze reeks bespreken.
Wilt u hier meer over weten? De advocaten EU & Mededinging van BarentsKrans voorzien u graag van meer informatie over de kartelboetes en bijkomende compliance vraagstukken.
