In deze derde blog in de reeks ‘De gevolgen van een ACM-kartelonderzoek’ brengen wij in kaart wat de risico’s zijn voor individuen wanneer zij het kartelverbod overtreden. Hoewel de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) bij kartelovertredingen in beginsel handhavend optreedt tegen ondernemingen, kan zij ook boetes opleggen aan natuurlijke personen. Denk daarbij aan boetes voor individuen die opdracht hebben gegeven tot het maken van kartelafspraken of feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtredingen. Recente Nederlandse rechtspraak opent daarnaast de deur om bestuurders aansprakelijk te stellen voor kartelschade. Dat brengt voor hen mogelijk extra risico’s met zich mee.
Wie kan de ACM een persoonlijke boete opleggen?
In een eerdere blog beschrijven wij de boetes voor mededingingsrechtelijke overtredingen door ondernemingen. Daarnaast bestaat sinds 2007, om de afschrikkende werking van het mededingingstoezicht te verstevigen, de mogelijkheid natuurlijke personen boetes tot wel € 900.000,- op te leggen voor overtredingen van het kartelverbod. Zo’n boete kan worden opgelegd aan twee categorieën personen, te weten opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers van kartelovertredingen.
Bij boetes aan opdrachtgevers gaat het om personen die anderen ertoe hebben aangezet de kartelovertreding te begaan. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een bedrijfsmanager zijn teamleden instrueert marktverdelingsafspraken te maken met concurrerende ondernemingen. In zo’n situatie kwalificeert een werknemer van een onderneming (de manager) als opdrachtgever.
In tegenstelling tot opdrachtgevers is het een stuk lastiger om vast te stellen wanneer iemand is aan te merken als feitelijk leidinggever. Samengevat kunnen feitelijk leidinggevers beboet worden wanneer zij invloed hebben kunnen uitoefenen op handelingen die leiden tot een inbreuk, maar ingrijpend en preventief optreden achterwege hebben gelaten. Hoewel het daarmee niet noodzakelijk is dat een individu zelf opdracht geeft tot het maken van kartelafspraken, is kennis van deze afspraken wel een vereiste. De praktijk laat zien dat het aantonen van laatstgenoemde een stuk ingewikkelder is dan bewijzen dat iemand opdracht heeft gegeven tot een overtreding.
Vast staat in ieder geval dat lagere feitelijk leidinggevenden zich niet kunnen verschuilen achter de aanwezigheid van hogere functionarissen binnen een onderneming. Ook wanneer bestuurders op de hoogte waren, kunnen lager geplaatste werknemers beboet worden. Boetebeschikkingen uit het verleden tonen aan dat de ACM in veel gevallen gelijktijdig handhavend optreedt tegen personen op verschillende niveaus binnen de organisatie.
Clementieverzoek als laatste redmiddel
In ruil voor volledige kwijtschelding van een boete of boeteverlaging kunnen personen die betrokken zijn bij een kartelovertreding zelf naar de ACM toe stappen. Deze uitweg wordt ‘clementie’ genoemd en voorziet opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers van een laatste redmiddel wanneer zij al inbreukmakend hebben gehandeld. Als een onderneming clementie aanvraagt kan zij dit ook namens al haar werknemers doen (maar niet voor ex-werknemers!).
De ACM beoordeelt een clementieverzoek aan de hand van de informatie die wordt overgelegd en het moment waarop de kartelafspraken worden gemeld. Het geheel ontlopen van een boete, ofwel boete-immuniteit, is alleen mogelijk wanneer een kartel nog niet eerder is gemeld. Toch is melden ook daarna nog zinvol. Personen die pas later naar de ACM toe stappen komen in aanmerking voor een boetereductie tot 50%. De hoogte van de korting zal afhankelijk zijn van de hoeveelheid eerdere meldingen en de relevantie van de informatie die wordt gedeeld.
Kan een boete voor een onderneming worden verhaald op een bestuurder?
Tot eind vorig jaar kon worden getwijfeld of het mogelijk was voor een vennootschap die een mededingingsrechtelijke boete heeft gekregen, deze boete te verhalen op haar bestuurder(s). Het relatief recente Heiploeg-arrest maakt duidelijk dat, onder bijzondere omstandigheden bestuurders, aansprakelijk kunnen zijn voor betaling van een boete jegens ondernemingen die zij besturen (of bestuurden). Het Hof bevestigt dat bij Heiploeg sprake was van onbehoorlijk bestuur en de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW kon worden gemaakt. Daarmee konden de curatoren een deel van de kartelboete die de Europese Commissie aan de onderneming Heiploeg had opgelegd, verhalen op de bestuurder.
Een vervolgvraag is of bestuurders ook aansprakelijk kunnen worden gehouden door derden die schade hebben geleden vanwege een kartel. Daarbij kan het gaan om klanten van een karteldeelnemer die teveel hebben betaald door prijsafspraken. In de laatste blog in deze reeks bespreken we de mogelijkheid voor benadeelden om een vergoeding te krijgen van de schade die ze hebben geleden. Het ligt voor de hand dat benadeelden aankloppen bij de onderneming. Het is echter niet bij voorbaat uitgesloten dat een benadeelde schadevergoeding vordert van een bestuurder aan wie een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat geldt zeker als de onderneming zelf geen verhaal meer biedt, bijvoorbeeld door een faillissement.
Conclusie
De ACM treedt niet alleen handhavend op tegen ondernemingen, maar beboet ook opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers wanneer zij handelen in strijd met de Mededingingswet. Sinds kort blijkt uit rechtspraak dat bestuurders mogelijk ook civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor een boete die is opgelegd aan de vennootschap en wellicht zelfs voor eventuele schade die het kartel heeft veroorzaakt. Bovengenoemde risico’s zijn reden te meer om als bestuur het belang van naleving van het kartelverbod uit te dragen en werknemers hierover te informeren. In dat kader bieden compliance trainingen een goede uitkomst. Voor meer informatie kunt u terecht bij onze advocaten van EU & Mededinging en Corporate Litigation.
