In deze rubriek bespreken de (cassatie)advocaten van BarentsKrans oude arresten die nog steeds relevant zijn. Ditmaal staat het in 1994 gewezen arrest Poot/ABP[1] centraal: een ondernemingsrechtelijke klassieker over zogenoemde ‘afgeleide schade’. De Hoge Raad beantwoordt de vraag of een aandeelhouder in privé schadevergoeding kan vorderen wegens waardevermindering van zijn aandelen in de vennootschap als gevolg van een onrechtmatige daad of wanprestatie die is gepleegd jegens de vennootschap.

Feiten in het Poot/ABP-arrest

Het Poot-concern ontwikkelde en exploiteerde eind jaren zeventig sporthallen voor het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP). Het ABP zou deze hallen kopen als belegging, maar haakte vanwege financiële problemen aan de zijde van het Poot-concern af. Toen NMB, de bank van het Poot-concern, haar financieringen vervolgens opeiste, ging het Poot-concern failliet.

Na faillissement stelt de heer Poot, enig aandeelhouder en directeur van het Poot-concern, dat het ABP met (onder andere) het staken van de afname van de sporthallen het faillissement van zijn concern zou hebben veroorzaakt. Daarmee zou het ABP volgens de heer Poot niet alleen tegenover de vennootschap, maar ook tegenover hem persoonlijk onrechtmatig hebben gehandeld. Dat laatste omdat het APB wist of behoorde te weten dat haar handelen zou leiden tot het waardeloos worden van de aandelen van Poot in privé.

De hoofdregel: de vennootschap heeft voorrang op de aandeelhouder

De Hoge Raad begint zijn oordeel met een algemene uiteenzetting van artikelen 2:3, 2:5 en 2:64/2:175 BW. Uit deze artikelen volgt dat een BV of NV een rechtspersoon is die als zelfstandig drager van rechten en plichten aan het rechtsverkeer deelneemt, en waarvan het vermogen is afgescheiden van de privévermogens van de aandeelhouders.

De rechtssubjectiviteit en het afgescheiden vermogen van de BV of NV leiden er volgens de Hoge Raad toe dat het veroorzaken van een waardevermindering van aandelen wel een inbreuk op de rechten van de vennootschap kan opleveren, maar niet kan leiden tot een inbreuk op het vermogensrecht van de aandeelhouder. In dat licht oordeelt de Hoge Raad als volgt over de vraag of de heer Poot zelfstandig een vordering tot schadevergoeding kan instellen wegens waardevermindering van zijn aandelen (r.o. 3.4.1):

“In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen (…)”

In beginsel kan dus alleen de vennootschap optreden tegen de schadeveroorzaker. Verkrijgt zij een schadevergoeding, dan wordt aangenomen dat daarmee ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen ongedaan is gemaakt en lijdt de aandeelhouder dus geen schade meer. Met deze voorrangsregel wordt in praktische zin voorkomen dat vorderingen van aandeelhouders en de vennootschap samenlopen en schade van de aandeelhouder mogelijk dubbel vergoed wordt.

Wat nu als de vennootschap nalaat op te treden tegen de schadeveroorzaker? In dat geval zal de aandeelhouder het bestuur van de vennootschap op verschillende manieren kunnen bewegen tot het alsnog instellen van een schadevergoedingsvordering, aldus de Hoge Raad. Daarbij kan worden gedacht aan het instellen van een gebodsactie tot het instellen van een schadevergoedingsvordering in kort geding of een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening met gelijke strekking in een enquêteprocedure. Meer over de enquêteprocedure leest u in de blog ‘Enquêterecht | Kernuitspraken ondernemingsrecht’.

Een (beperkte) uitzondering op de hoofdregel

Op het uitgangspunt dat alleen de vennootschap kan optreden, formuleert de Hoge Raad in Poot/ABP-arrest een uitzondering. Wanneer de aandeelhouder aantoont dat een afzonderlijke, specifieke jegens hem geldende zorgvuldigheidsnorm is geschonden, kan hij wel zelfstandig een schadevergoedingsvordering instellen. Daarbij kan de aandeelhouder niet volstaan met een verwijzing naar de tegenover de vennootschap gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad, maar zal hij de schending moeten onderbouwen aan de hand van bijzondere omstandigheden, zoals het vooropgezette doel om de aandeelhouder in privé te treffen. In de praktijk blijkt dat voor de aandeelhouder lastig aan te tonen en is deze uitzondering dus slechts van beperkte betekenis.

Het bereik van de Poot/ABP-regel in de praktijk

Voorwaarden voor toepassing van de Poot/ABP-regel

Een aandeelhouder die schade wegens waardevermindering van zijn aandelen wil verhalen op de schadeveroorzaker, moet goed opletten of de Poot/ABP-regel op zijn situatie van toepassing is. Dat is het geval wanneer (i) de waardevermindering van de aandelen het gevolg is van schade die aan de vennootschap is toegebracht (‘afgeleide schade’) en (ii) onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap.

In alle andere gevallen is de Poot/ABP-regel niet van toepassing en kan de aandeelhouder zich dus zelfstandig wenden tot de schadeveroorzaker. Illustratief in dit verband zijn de later gewezen arresten Licorne (ECLI:NL:HR:2018:1811) en Potplantenkwekerij (ECLI:NL:HR:2018:1899).

Voorbeeld 1: gebrek aan afgeleide schade (Licorne)

Een voorbeeld van een geval waarin geen sprake was van afgeleide schade, is te vinden in het arrest Licorne. Licorne Holding kocht alle aandelen in Licorne Nederland van Licorne International, maar ontdekte achteraf dat Licorne International informatie omtrent BTW-fraude bij Licorne Nederland had verzwegen, waardoor de verkochte aandelen minder waard bleken te zijn. Licorne Holding stelde Licorne International vervolgens aansprakelijk op grond van schending van door Licorne International afgegeven garanties.

Het hof oordeelt dat de waardevermindering van de aandelen moet worden aangemerkt als afgeleide schade en wijst de vordering van Licorne Holding onder verwijzing naar Poot/ABP-arrest af. De Hoge Raad gaat hier niet in mee. De schade van Licorne Holding betreft volgens de Hoge Raad eigen, rechtstreekse schade die zij in haar hoedanigheid van koper heeft geleden. De grondslag van de schadevergoedingsverplichting is namelijk gelegen in het schenden van de garanties bij de koopovereenkomst. Met die schending is aan Licorne Nederland zelf geen schade toegebracht, waardoor ook niet van afgeleide schade kan worden gesproken. Daarmee moet de Poot/ABP-regel buiten toepassing blijven en kan Licorne Holding zelfstandig schade vorderen.

Voorbeeld 2: wel afgeleide schade, geen onrechtmatig handelen of gepleegde wanprestatie tegenover de vennootschap (Potplantenkwekerij)

In het Potplantenkwekerij-arrest was wel sprake van afgeleide schade, maar niet van een onrechtmatig handelen of gepleegde wanprestatie tegenover de vennootschap. Kort gezegd ging het om het volgende. De gemeente Gilze en Rijen had verschillende besluiten genomen met betrekking tot een perceel waarop een potplantenkwekerij zou worden gerealiseerd. Deze besluiten werden later onrechtmatig bevonden tegenover de holding die zich met de realisatie van deze kwekerij zou bezighouden. Vervolgens vorderden zowel de holding als de dochtermaatschappij bij wie de bedrijfsactiviteiten waren ondergebracht schadevergoeding van de gemeente.

De vorderingen van de dochtermaatschappij worden in feitelijke instanties afgewezen, omdat de gemeente niet onrechtmatig tegenover haar had gehandeld. Het hof wijst daarnaast ook de vordering van de holding af, omdat die zag op waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij en gederfd dividend, en het daarmee dus om afgeleide schade ging. De Hoge Raad oordeelt anders: de Poot/ABP-regel vindt hier – ondanks het feit dat sprake is van afgeleide schade – geen toepassing, nu niet onrechtmatig is gehandeld tegenover de dochtervennootschap. De holding kon dus zelfstandig haar schade vorderen. Dat is ook logisch, nu de dochtervennootschap zelf wegens het ontbreken van onrechtmatigheid niets kón vorderen van de gemeente.

Conclusie

De regel uit het Poot/ABP-arrest beperkt de aandeelhouder in zijn mogelijkheden om schade wegens waardevermindering van aandelen vergoed te krijgen: het is beginsel aan de vennootschap om op te treden tegen de schadeveroorzaker. Het is daarom van belang te bezien of voldaan is aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden voor toepassing van deze regel. Is dat niet het geval, dan kan de aandeelhouder zijn schade zelfstandig proberen te verhalen op de schadeveroorzaker.

[1]     HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995, 288, m.nt. J.M.M. Maeijer (Poot/ABP).