Het appelprocesrecht kent verschillende valkuilen die de kansen op een succesvol hoger beroep en een daaropvolgend cassatieberoep verkleinen. Kennis daarvan is dus van groot belang. In deze blogreeks ‘procederen in hoger beroep’ belichten onze cassatieadvocaten steeds vanuit praktisch perspectief een aspect van een belangrijk appelprocesrechtelijk leerstuk. Deze keer wordt aandacht besteed aan de toetsing in hoger beroep in een procedure waarin om ontbinding van een arbeidsovereenkomst wordt verzocht.

De toetsing in hoger beroep: het uitgangspunt

In het civiele procesrecht is al sinds jaar en dag uitgangspunt dat in hoger beroep niet uitsluitend de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing wordt beoordeeld. Het hoger beroep strekt, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, tot een volledig nieuwe behandeling en beslissing van de zaak. De appelrechter heeft daarbij te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (ex nunc-toetsing).[1] In hoger beroep kunnen dus nieuwe feiten en omstandigheden en nieuwe argumenten en verweren worden aangevoerd. Ook mag de vordering of het verzoek worden gewijzigd en mag nieuw bewijs worden aangedragen. Fouten uit eerste aanleg kunnen worden hersteld. Dit wordt de herkansingsfunctie van het hoger beroep genoemd.[2]

Een bijzonder regime voor ontslagzaken

De Wet werk en zekerheid heeft voor hoger beroep in ontslagzaken enkele bijzondere regels geïntroduceerd die afwijken van het normale procesrecht. Deze regeling is niet, zoals je misschien zou verwachten, neergelegd in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, maar in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, in artikel 7:683 BW om precies te zijn. De meest significante afwijking is dat de appelrechter de uitspraak in eerste aanleg niet mag vernietigen als hij tot een ander oordeel komt dan de kantonrechter.

Als het hof in hoger beroep oordeelt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, dan kan het hof die ontbinding niet terugdraaien. In plaats daarvan moet het hof kiezen tussen herstel van de arbeidsovereenkomst[3] en toekenning aan de werknemer van een billijke vergoeding (artikel 7:683 lid 3 BW).[4] Herstel van de arbeidsovereenkomst kan plaatsvinden met ingang van een datum in het verleden. Het hof kan er dus voor kiezen de nieuwe arbeidsovereenkomst op de vorige te laten aansluiten, maar dat hoeft niet. Als het hof voor herstel kiest, kan het tevens voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.[5] De rechter is vrij in de keuze welke voorzieningen hij geraden acht. Hij is niet verplicht voorzieningen te treffen.[6]

Oordeelt het hof daarentegen dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet heeft ontbonden, dan moet het hof een einddatum voor de arbeidsovereenkomst bepalen (artikel 7:683 lid 5 BW). De einddatum moet in de toekomst liggen.[7]

De toetsing in een ontbindingsprocedure

Vanwege dit bijzondere regime gaat het hiervoor genoemde uitgangspunt, dat de rechter in hoger beroep moet oordelen naar de toestand ten tijde van zijn beslissing, in ontbindingsprocedures niet onverkort op. In twee uitspraken van 21 februari 2020 heeft de Hoge Raad hiervoor een fijnmazig systeem ontwikkeld, waarbij het toetsingsmoment afhangt van de uitkomst in eerste aanleg.[8]

De arbeidsovereenkomst is in eerste aanleg niet ontbonden

Als de ontbinding in eerste aanleg is afgewezen, doen zich in hoger beroep geen bijzonderheden voor.[9] Het hof moet dan ex nunc beoordelen of de afwijzing terecht is. Dit stemt overeen met de normaalsituatie in hoger beroep. Is het hof het in alle opzichten met de kantonrechter eens, dan kan het de beschikking in eerste aanleg simpelweg bekrachtigen. Meent het hof, anders dan de kantonrechter, dat er wél aanleiding is de arbeidsovereenkomst te beëindigen, dan moet het een einddatum kiezen. Voor de vraag of de werknemer recht heeft op de transitievergoeding en/of op een billijke vergoeding, geldt hetzelfde toetsingskader als in eerste aanleg.

De arbeidsovereenkomst is in eerste aanleg wel ontbonden

Heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg wél ontbonden, dan is de situatie in hoger beroep aanzienlijk complexer. Het hof moet de juistheid van de ontbindingsbeslissing in dat geval ex tunc beoordelen. Het hof mag dan dus geen rekening houden met feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter.

Als het hof met de kantonrechter meent dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moe(s)t worden, dan moet het hof ook ex tunc beoordelen of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever of de werknemer. Het eerste (de werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld of nagelaten) is van belang voor de vraag of de ontbinding gepaard moet gaan met een billijke vergoeding voor de werknemer.[10] Het tweede is van belang voor de vraag of de werknemer al dan niet recht heeft op de transitievergoeding. De hoogte van een eventuele billijke vergoeding of de transitievergoeding moet het hof vervolgens echter ex nunc vaststellen.

Komt het hof op basis van de ex tunc-toetsing daarentegen tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst niet had mogen eindigen, dan moet het daarna ex nunc beoordelen welke consequenties daaraan moeten worden verbonden. Of de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld, dan wel of de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend,[11] moet het hof dus vaststellen aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden, ook als deze zich hebben voorgedaan na de beschikking in eerste aanleg. Ook de vraag met ingang van welke datum een herstel moet plaatsvinden en of er aanleiding is voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, moet het hof ex nunc beantwoorden. Dit geldt eveneens voor de hoogte van de billijke vergoeding.

Het voorgaande kan als volgt worden samengevat:

En de herkansingsfunctie dan?

Hierboven is opgemerkt dat hoger beroep een herkansingsfunctie heeft. Hoe verhoudt deze functie zich tot de in sommige gevallen vereiste ex tunc-toetsing? De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de ex tunc-toetsing niet aan de herkansingsfunctie afdoet. Het staat partijen nog altijd vrij om in hoger beroep andere feiten en omstandigheden aan te voeren dan in eerste aanleg, mits deze feiten en omstandigheden zich vóór de beschikking in eerste aanleg hebben voorgedaan. De toetsing ex tunc sluit slechts uit dat een beroep wordt gedaan op ontwikkelingen van ná de procedure in eerste aanleg.[12] De werknemer kan zich in hoger beroep dus bijvoorbeeld voor het eerst beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte, als die ziekte maar bestond ten tijde van de procedure in eerste aanleg.[13]

Aandachtspunten voor de praktijk

De partij die in hoger beroep wil komen tegen de ontbinding van een arbeidsovereenkomst, moet zich er bewust van zijn dat hij de uitspraak in eerste aanleg niet kan bestrijden met behulp van feiten en omstandigheden die dateren van na die uitspraak, hoe relevant die feiten en omstandigheden ook lijken te zijn. Dit kan soms wrang aanvoelen. Bijvoorbeeld wanneer de arbeidsovereenkomst is ontbonden vanwege een verstoorde verhouding met een manager die inmiddels zelf is vertrokken. Hoewel de aanleiding voor de ontbinding dan wellicht is verdwenen, mag het hof hier toch geen rekening mee houden. Voor de verwerende partij in hoger beroep is het aan te raden het hof expliciet op deze beperking te attenderen, zeker wanneer de appellant zich er niet aan houdt.

Partijen doen er daarnaast verstandig aan niet te volstaan met een uitleg waarom de beslissing van de kantonrechter wel of niet juist is, maar ook rekening te houden met het scenario dat het hof die beslissing niet onderschrijft. In dat geval moet het hof immers diverse keuzes maken: moet de arbeidsovereenkomst worden hersteld of niet?; zo ja, per welke datum en onder welke voorzieningen?; zo nee, moet de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend en hoe hoog moet deze zijn? Het is voor beide partijen aan te raden om hun wensen in dit verband voor het voetlicht te brengen en zoveel als mogelijk te beargumenteren. In dit verband kan wél een beroep worden gedaan op recente feiten en omstandigheden. Van belang kan bijvoorbeeld zijn of de werknemer inmiddels een nieuwe baan heeft gevonden en, zo ja, of sprake is van een tijdelijk of een vast contract, wat het inkomen van de werknemer sinds het ontslag is, of de werkgever inmiddels een ander op de positie van de werknemer heeft aangenomen, etc. Het hof kan alleen rekening houden met dergelijke omstandigheden als zij door partijen zijn aangevoerd.

[1].       Zie onder veel meer HR 6 april 1967, NJ 1967, 243; HR 19 oktober 1979, NJ 1980, 125; HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050; HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663; en HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1777.

[2].       HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1948.

[3].       De tekst van artikel 7:683 lid 3 BW wekt de indruk dat van een echt ‘herstel’ van de arbeidsovereenkomst geen sprake is, in die zin dat de uitspraak van de rechter niet de oude arbeidsovereenkomst doet herleven, maar een bevel aan de werkgever behelst om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. Hoewel dit inderdaad de bedoeling van de wetgever is geweest (Boot, Houweling & Keulaerds, Parl. Gesch. WWZ, p. 952), heeft de Hoge Raad uit praktische overwegingen geoordeeld dat de rechter de arbeidsovereenkomst ook zelf mag herstellen. Als de rechter voor deze optie kiest, wordt door de uitspraak met ingang van de hersteldatum een arbeidsovereenkomst van kracht waarvan – tenzij de rechter anders bepaalt – de inhoud gelijk is aan die van de opgezegd of ontbonden arbeidsovereenkomst (HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80 (Amsta)).

[4].       Het hof dat de werknemer in appel alsnog in het gelijk stelt, is niet verplicht ofwel de arbeidsovereenkomst te herstellen ofwel een billijke vergoeding toe te kennen. Artikel 7:683 lid 3 BW moet volgens de Hoge Raad aldus worden uitgelegd dat de rechter die tot het oordeel komt dat herstel niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. De rechter heeft ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in zijn motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857). De Hoge Raad toetst dit streng (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955 (Blue Circle)).

[5].       Hoewel de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis bij de noodzaak voor voorzieningen vooral heeft gedacht aan de situatie waarin herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt per een later tijdstip dan de einddatum van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, is de bevoegdheid voorzieningen te treffen niet tot die situatie beperkt. Ook wanneer het herstelmoment samenvalt met de einddatum van de vorige arbeidsovereenkomst, mag de rechter voorzieningen treffen. In die situatie kan de werknemer immers eveneens nadeel hebben van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80 (Amsta)).

[6].       HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant).

[7].       HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor); en HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209 (Wilco).

[8].       HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 (Victoria); en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284.

[9].       De enige uitzondering hierop is dat het hof, als het meent dat er wél reden is de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bij het bepalen van de einddatum geen rekening hoeft te houden met de opzegtermijn (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor)).

[10].      Let op: het gaat dan om een billijke vergoeding uit hoofde van artikel 7:671b lid 9 sub c of lid 10 sub b BW of artikel 7:671c lid 2 sub b of lid 3 sub b BW en niet om een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW. Er is immers niet sprake van de situatie dat het ontbindingsverzoek volgens het hof ten onrechte is toegewezen.

[11].      In dit geval gaat het wel om een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW.

[12].      HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 (Victoria); en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284.

[13].      HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1234.