Het appelprocesrecht kent verschillende valkuilen die de kansen op een succesvol hoger beroep en een daaropvolgend cassatieberoep verkleinen. Kennis daarvan is dus van groot belang. In deze blogreeks ‘procederen in hoger beroep’ belichten onze cassatieadvocaten steeds vanuit praktisch perspectief een aspect van een belangrijk appelprocesrechtelijk leerstuk. Deze keer wordt aandacht besteed aan het voor de rechter in hoger beroep geldende verbod om een zaak, na vernietiging van een eindvonnis,[1] terug te wijzen naar de rechter in eerste aanleg.
Inhoud en achtergrond van het verbod van terugwijzing
Wanneer de rechter in hoger beroep een in eerste aanleg gewezen eindvonnis vernietigt, mag hij de zaak niet terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg.[2] Dit wordt het verbod van terugwijzing of het terugwijsverbod genoemd. De rechter in hoger beroep kan zich dus niet (deels) aan zijn taak onttrekken door een gedeelte van de beslissing over te laten aan de rechter die al een oordeel over de zaak heeft gegeven.[3] Hij moet de zaak in het geval van een slagende grief steeds zelf afdoen.[4] Hierdoor kan een geschil sneller en efficiënter definitief worden beslecht, omdat een zaak niet tussen twee of meer rechterlijke instanties heen en weer kan worden ‘gepingpongd’.[5] Bovendien wordt voorkomen dat een zaak gefragmenteerd bij verschillende instanties wordt behandeld. Uitgangspunt is namelijk dat de gehele zaak in volle omvang wordt overgebracht naar de rechter in hoger beroep en de rechter in eerste aanleg geen rol meer toekomt.[6] Daarmee hangt het verbod van terugwijzing ook samen met de devolutieve werking van het hoger beroep.[7]
Uitzonderingen op het verbod van terugwijzing
Er bestaan uitzonderingen op het verbod van terugwijzing. In drie situaties mag de rechter in hoger beroep een zaak wél terugwijzen.[8] Hij is daartoe echter niet verplicht. Indien de rechter in hoger beroep ervoor kiest om een zaak terug te wijzen, moet dat naar de rechter in eerste aanleg die de zaak eerder heeft behandeld. De wet biedt de rechter in hoger beroep niet de mogelijkheid om de zaak terug te wijzen naar een andere rechter in eerste aanleg.[9]
Uitzondering 1: rechter in eerste aanleg heeft zich ten onrechte onbevoegd verklaard
De eerste uitzondering ziet op de situatie waarin de rechter in eerste aanleg zich onbevoegd heeft verklaard om van een geschil kennis te nemen, terwijl hij wél bevoegdheid had moeten aannemen.[10] Daardoor heeft de rechter in eerste aanleg – achteraf bezien ten onrechte – geen inhoudelijk oordeel over de zaak gegeven. Strikte toepassing van het verbod van terugwijzing zou dan tot gevolg hebben dat het geschil maar in één feitelijke instantie – namelijk: bij de rechter in hoger beroep – zou kunnen worden behandeld. Dat rechtvaardigt volgens de Hoge Raad een uitzondering. De reden waarom de rechter in eerste aanleg zich niet bevoegd heeft geacht, speelt in dat verband geen rol. Terugwijzing is zowel mogelijk in situaties waarin de rechter in eerste aanleg zich onbevoegd heeft verklaard in verband met het ontbreken van (internationale) rechtsmacht van de Nederlandse rechter of het ontbreken van een geldige overeenkomst van arbitrage, als wanneer het onderwerp van het geschil volgens de rechter in eerste aanleg aan zijn bevoegdheid in de weg staat.[11] Inmiddels bevat artikel 76 Rv een soortgelijke bepaling.
Uitzondering 2: rechter in eerste aanleg heeft ten onrechte ontslag van instantie verleend
In het verlengde hiervan heeft de Hoge Raad ook een uitzondering aanvaard voor de situatie waarin de rechter in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie heeft verleend.[12] Ontslag van instantie heeft immers evenzeer tot gevolg dat de rechter in eerste aanleg geen inhoudelijk oordeel over de zaak geeft. Dat is bijvoorbeeld mogelijk als de eisende partij het griffierecht niet of te laat betaalt[13] of wanneer de eisende partij in gebreke blijft een advocaat te stellen, terwijl dat wel verplicht is.[14] Ook kan ontslag van instantie worden verleend als de curator van een failliet verklaarde partij een lopende procedure die tegen deze failliet is ingesteld niet wenst over te nemen.[15] De Hoge Raad acht in dit verband doorslaggevend dat de rechter in eerste aanleg op “louter processuele gronden” niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen.[16] Ook bij een – achteraf bezien ten onrechte – verleend ontslag van instantie staat het de rechter in hoger beroep dus vrij om de zaak ter behandeling terug te wijzen naar de rechter in eerste aanleg, zodat in twee feitelijke instanties over het geschil kan worden geoordeeld.
Uitzondering 3: vonnis (mede) gewezen door niet meer bevoegde rechter
De derde uitzondering op het verbod van terugwijzing is gelegen in de situatie waarin het vonnis (mede) is gewezen door een daartoe niet meer bevoegde rechter.[17] Achteraf bezien is in eerste aanleg dan geen rechtsgeldig eindoordeel gegeven, maar een nietig vonnis gewezen.[18] Dat brengt volgens de Hoge Raad mee dat de zaak in zoverre opnieuw moet worden behandeld.[19] Aangezien de rechter in eerste aanleg zijn taak nog moet voltooien, onttrekt de rechter in hoger beroep zich niet aan zijn taak door de zaak terug te wijzen naar de rechter in eerste aanleg.
Ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard: een vierde uitzondering?
Er kunnen zich ook gevallen voordoen waarin de rechter in eerste aanleg een partij – achteraf bezien ten onrechte – niet-ontvankelijk heeft verklaard. Hoewel die situatie niet direct door de hiervoor beschreven uitzonderingen lijkt te worden bestreken, vertoont deze sterke overeenkomsten met (de ratio van) de eerste twee uitzonderingen op het verbod van terugwijzing. Ook bij een onterechte niet-ontvankelijkheid komt de rechter in eerste aanleg immers op “louter processuele gronden” niet toe aan een inhoudelijke behandeling van de zaak, zodat het geschil ten gevolge van het verbod van terugwijzing maar in één feitelijke instantie – namelijk: bij de rechter in hoger beroep – zou kunnen worden behandeld. Aan de derde uitzondering op het verbod van terugwijzing kan het argument worden ontleend dat de rechter in eerste aanleg zijn taak bij een onterechte niet-ontvankelijkverklaring nog moet voltooien.
Tot op heden heeft de Hoge Raad evenwel geen vierde uitzondering op het verbod van terugwijzing willen aannemen. Integendeel, de Hoge Raad heeft meermaals expliciet geoordeeld dat géén van de drie uitzonderingen op het verbod van terugwijzing zich voordoet indien de rechter in eerste aanleg een partij ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, zodat de rechter in hoger beroep de zaak aan zich moet houden en zelf moet afdoen.[20] In het bijzonder advocaat-generaal Timmerman heeft veelvuldig geprobeerd om een onterechte niet-ontvankelijkverklaring in eerste aanleg onder de uitzonderingen op het verbod van terugwijzing te scharen, maar heeft de Hoge Raad niet op andere gedachten kunnen brengen.[21]
In de rechtswetenschappelijke literatuur bestaat (en bestond al langer) veel kritiek op de starheid van de Hoge Raad op dit punt.[22] Dat het – in de woorden van de Hoge Raad – lastig zou zijn om “een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium” voor terugwijzing te formuleren,[23] heeft nu tot gevolg dat de aangenomen uitzonderingen enige mate van willekeur lijken te bevatten. De Hoge Raad heeft namelijk nooit (verder) gemotiveerd om welke redenen een onterechte niet-ontvankelijkheid in eerste aanleg géén uitzondering op het verbod van terugwijzing zou rechtvaardigen. Dit alles heeft bovendien rechtsonzekerheid tot gevolg. Sommige gerechtshoven hanteren de door de Hoge Raad uitgezette lijn vrij strikt,[24] maar andere (meer recalcitrante) gerechtshoven achten het verbod van terugwijzing – op basis van de door het Hoge Raad gehanteerde begrip “louter processuele gronden” – niét toepasselijk wanneer een partij in eerste aanleg ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.[25] Gelet op de consistente weigering van de Hoge Raad om een algemene uitzondering op het verbod van terugwijzing te aanvaarden voor een onterechte niet-ontvankelijkverklaring in eerste aanleg, ziet het er echter niet bepaald naar uit dat hij zijn rechtspraak op dit punt (op korte termijn) zal wijzigen.
Aandachtspunten voor de praktijk
Een partij kan er niet van uitgaan dat een zaak, wanneer de rechter in eerste aanleg hem – achteraf bezien ten onrechte – niet-ontvankelijk heeft verklaard, wordt teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg. Dat is zelfs strijdig met jurisprudentie van de Hoge Raad. Om die reden doet deze partij er in hoger beroep verstandig aan om de zaak direct bij memorie van grieven zo volledig mogelijk voor het voetlicht te brengen. Is wél sprake van één van de drie uitzonderingen op het verbod van terugwijzing, dan is aan te raden om de rechter in hoger beroep op de (eventuele) terugwijzing te attenderen. De rechter in hoger beroep mag de zaak immers terugwijzen, maar is daartoe niet verplicht. De wensen van partijen zijn echter doorslaggevend.[26] In deze context kunnen, bijvoorbeeld, argumenten worden aangewend die verband houden met (i) de proceseconomie, (ii) de nader te maken (juridische) kosten, (iii) de berechting binnen een redelijke termijn, (iv) de nader te voeren (bewijs)discussies en (v) de berechting van het geschil in twee instanties.[27] Daarmee houd je als partij de regie zoveel mogelijk in eigen hand.
[1] Zie over de bevoegdheid van de rechter in hoger beroep om een zaak terug te wijzen naar de rechter in eerste aanleg na vernietiging van een tussenvonnis mijn eerdere blog ‘Vernietiging van een tussenvonnis | Procederen in hoger beroep’.
[2] HR 23 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6299; HR 16 april 1993, NJ 1993, 654; HR 28 november 1946, NJ 1947, 50.
[3] HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857.
[4] HR 30 september 1983, NJ 1984, 231; HR 23 maart 1979, NJ 1979, 430.
[5] Concl. A-G Langemeijer vóór HR 13 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:156, onder 2.21; M.C. Schuijt & M. Verhoeff, Noot bij Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2019, JBPr 2019/48, p. 608.
[6] HR 9 juni 1989, NJ 1990, 215.
[7] Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/125 en 143.
[8] HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604, onder verwijzing naar HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96, HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97; HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857.
[9] HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604.
[10] HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655; HR 16 april 1993, NJ 1993, 654.
[11] HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96, HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97.
[12] HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857.
[14] Artikel 123 lid 2 Rv. Tegen deze beslissing staat ingevolge artikel 123 lid 5 Rv overigens geen hoger beroep open.
[16] HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96, HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97.
[17] HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604.
[19] HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607; HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614.
[20] HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1478; HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3395; HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96; HR 23 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6299; HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4936; HR 8 januari 1993, NJ 1993, 653; HR 9 juni 1989, NJ 1990, 215.
[21] Zie bijvoorbeeld Concl. A-G Timmerman vóór HR 17 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2013:992, onder 2.8 en ECLI:NL:PHR:2013:993, onder 2.2 en het daaropvolgende HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96 (gemotiveerd); Concl. A-G Timmerman vóór HR 27 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2228, onder 2.8 t/m 2.14 en het daaropvolgende HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3395 (artikel 81 lid 1 RO).
[22] Vgl. Concl. A-G De Bock vóór HR 11 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2021:834, voetnoten 58 t/m 60. Zie bijvoorbeeld ook D. Roffel, Noot bij HR 17 januari 2014, JBPr 2014/26, onder 6.
[23] Zie bijvoorbeeld HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97; HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857.
[24] Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 25 april 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:950; Hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2476; Hof Arnhem-Leeuwarden 27 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5219.
[25] Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:6864; Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:48; Hof ’s-Hertogenbosch 22 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3659; Hof ‘s-Hertogenbosch 11 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4664; Hof Arnhem 28 februari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV8007.
[26] HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655. Zie ook artikel 76 Rv.
[27] Dit kan ook spelen in het kader van artikel 356 Rv, op grond waarvan de rechter in hoger beroep de zaak aan zich kan houden na de vernietiging van een tussenvonnis: zie daarover mijn eerdere blog ‘Vernietiging van een tussenvonnis | Procederen in hoger beroep’.