Het openstellen van tussentijds hoger beroep of cassatie houdt de gemoederen bij de rechterlijke macht al lange tijd bezig. We hebben eerder aandacht besteed aan het op 17 december 2021 door de Hoge Raad gewezen arrest waarin werd geoordeeld dat voortaan een nieuwe beroepstermijn begint te lopen als de rechter verlof geeft voor tussentijds beroep of cassatie. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat tegen de beslissing zélf verlof te geven voor tussentijds hoger beroep of cassatie géén hogere voorziening openstaat, ook niet met een beroep op een doorbrekingsgrond.

In januari van dit jaar voegde de Hoge Raad hieraan toe dat wanneer er onduidelijkheid heerst over de vraag of er verlof is verleend voor het instellen van tussentijds (cassatie)beroep, de rechtszekerheid eist dat ervan uit moet worden gegaan dat het verlof is verleend.[1]  Hoewel het in deze zaak gaat om het instellen van tussentijds cassatieberoep, kan worden aangenomen dat dit oordeel van de Hoge Raad ook geldt in het geval van hoger beroep. De vuistregel die in het oordeel van de Hoge Raad verscholen zit is eigenlijk: eenmaal verlof gegeven, blijft gegeven

Advocaat-generaal De Bock besteedt daarnaast kort aandacht aan de vraag wat te doen als het hof een arrest wijst, waar het – zoals in dit geval – later toch op wil terugkomen. Haar conclusie komt op diens beurt dan terug op de vuistregel: eenmaal vonnis, beschikking of arrest gewezen, blijft gewezen. 

Inleiding

Capgemini Nederland B.V. (Capgemini) heeft verschillende werkzaamheden verricht voor Equihold B.V. (Equihold) in verband met de door Equihold ontwikkelde sportapplicatie ‘1-2 Focus’. De applicatie werd door onder andere FC Barcelona en PSV gebruikt en werd door verschillende internationale sportorganisaties en coaches aanbevolen. Tussen Capgemini en Equihold ontstond onenigheid over de kwaliteit van de door Capgemini verrichte werkzaamheden, meer specifiek de kwaliteit van de door Capgemini geschreven (bron)code. Equihold heeft op een gegeven moment een betalingsachterstand aan Capgemini laten ontstaan, waarna Capgemini haar werkzaamheden heeft opgeschort.

Equihold stelt vorderingen te hebben op Capgemini, die bij aktes van cessie zijn overgedragen aan [verweerder]. [Verweerder] start een procedure waarin hij verschillende vorderingen jegens Capgemini instelt. Hieraan legt hij ten grondslag dat Capgemini niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen en aan de zorgplicht van een goed opdrachtnemer, met name door een broncode te produceren van slechte kwaliteit. Capgemini is daarmee in verzuim en aansprakelijk voor de geleden schade. Capgemini heeft daarnaast meerdere vorderingen in reconventie ingesteld.

De rechtbank Amsterdam heeft alle vorderingen over en weer afgewezen.[2]

[Verweerder] was het met het oordeel van de rechtbank Amsterdam niet eens en heeft hoger beroep ingesteld. Capgemini heeft verweer gevoerd en op haar beurt incidenteel appel ingesteld.

Het hof Amsterdam heeft in oktober 2020 bij tussenarrest geoordeeld dat er voldoende aanleiding was om [verweerder] tot bewijslevering van zijn stellingen toe te laten en overwogen dat het behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Capgemini, zodat deze zich kon uitlaten over de te benoemen deskundige(n) en de aan die deskundige(n) te stellen vragen.

Capgemini heeft het hof Amsterdam hierna bij brief van verzocht verlof te verlenen voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest van  oktober 2020, geheel in lijn met artikel 401a lid 2 Rv. Verweerder heeft op dit verzoek gereageerd.

Daarna heeft Capgemini een akte genomen waarin zij, onder andere, nader uiteen heeft gezet waarom zij verlof wenst voor het instellen van tussentijds cassatieberoep.

Ten onrechte gewezen arrest?

Aan deze (processuele) gang van zaken is niks geks; so far so good. Wat daarna gebeurt is echter wel ongebruikelijk. Capgemini en [verweerder] ontvangen op 22 december 2020 van het hof een arrest (het Verlofarrest) waarin is bepaald dat tegen het tussenarrest van  oktober 2020 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Onderaan het Verlofarrest is vermeld dat het is gewezen door de daar genoemde raadsheren en in het openbaar is uitgesproken op 22 december 2020.

Op enig moment is op de rol van 22 december 2020 aangetekend dat geen arrest is uitgesproken en dat de zaak in verband met de nieuw binnengekomen stukken voor een beslissing van het hof over de verdere voortgang wordt verwezen naar de rol van januari 2021. De rolgriffier heeft dan ook aan partijen verzocht om het Verlofarrest te vernietigen, met als reden dat het arrest niet daadwerkelijk is uitgesproken maar abusievelijk in afschrift aan partijen is gestuurd.

Bij procesinleiding heeft Capgemini in januari van het jaar 2021 onder verwijzing naar het Verlofarrest cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest. [Verweerder] heeft daarop een verweerschrift ingediend dat primair strekt tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. Ook heeft [verweerder] tegen het Verlofarrest (niet het tussenarrest) voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Bij brief heeft de griffier van het hof partijen hierna meegedeeld dat het verzoek van Capgemini om tussentijds cassatieberoep in te stellen is afgewezen. Deze beslissing is op de rol aangetekend. De rolraadsheer heeft deze beslissing toegelicht en de zaak verwezen naar de rol voor uitlating aan de zijde van Capgemini over de vraag of zij het cassatieberoep tegen het tussenarrest doorzet. De rol raadsheer merkt daarbij op dat het Capgemini echter vrij staat om in een cassatieprocedure te betogen dat het Verlofarrest wel is gewezen en uitgesproken en dat over de ontvankelijkheid van een dergelijk cassatieberoep is slechts de Hoge Raad bevoegd te beslissen. Dit ontvankelijkheidsvraagstuk stond dan ook centraal in deze cassatieprocedure.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad meent ook dat de hiervoor beschreven gang van zaken ongebruikelijk is. Door eerst een arrest te verstrekken waarin verlof wordt verleend tot het instellen van cassatieberoep en vervolgens op de rol van 22 december 2020 aan te tekenen dat geen arrest is uitgesproken, is onduidelijkheid ontstaan over de vraag óf het verlof is verleend. De rechtszekerheid eist dan volgens de Hoge Raad dat ervan moet worden uitgegaan dat het verlof is verleend. Om diezelfde reden kon het hof volgens de Hoge Raad later dan ook niet een beslissing nemen die anders luidde dan in het Verlofarrest was opgenomen.

Onder verwijzing naar een recentelijk gewezen arrest[3] oordeelt de Hoge Raad dat omdat van de beslissing om al dan niet tussentijds beroep open te stellen geen hogere voorziening openstaat, ook niet met een beroep op doorbrekingsgronden, [verweerder] niet-ontvankelijk is in zijn incidentele cassatieberoep van het Verlofarrest.

Kan de rechter een eerder gewezen (eind)uitspraak eigenlijk wijzigen, intrekken of vernietigen?

Hoewel de Hoge Raad dit verder in het midden laat in zijn arrest, besteedt A-G De Bock in haar conclusie wel aandacht aan de vraag óf een eerder door een rechter gewezen uitspraak überhaupt wel kan worden gewijzigd, ingetrokken of vernietigd.

In het Verlofarrest staat vermeld dat het in het openbaar is uitgesproken en is ondertekend door de rolraadsheer en de griffier. Alleen al daarom kan volgens de A-G niet worden aangenomen dat het Verlofarrest dan maar niet bestaat of daadwerkelijk niet in het openbaar is uitgesproken. Een rechtelijke uitspraak kan alleen worden aangetast door middel van een daartegen openstaand rechtsmiddel. Dit gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt met zich mee dat de rechter na een einduitspraak daarin geen wijzigingen meer kan aanbrengen.

Een uitspraak van een rechter kan slechts worden verbeterd en/of aangevuld binnen de grenzen van artikel 31 Rv (het verbeteren van een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel) óf artikel 32 Rv (indien de rechter niet heeft beslist over een onderdeel van het gevorderde of verzochte).[4] Buiten deze gevallen kan een rechter een eerder gewezen einduitspraak dus niet wijzigen, intrekken, vernietigen of terugroepen. In andere gevallen kan een rechterlijke uitspraak slechts worden gewijzigd of vernietigd in het kader van het door een partij tegen die uitspraak ingesteld (cassatie)beroep. Een rechter kan wel terugkomen van beslissingen in een tussenuitspraak, maar dan alleen voor zover het niet gaat om een bindende eindbeslissing. Hiervan is sprake indien de rechter op een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist. Van een dergelijke bindende eindbeslissing kan in beginsel niet worden teruggekomen, tenzij sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag, of de rechter weet dat de eerdere beslissing leidt tot een ondeugdelijke einduitspraak.[5]  Van rolbeschikkingen kan de rechter in beginsel ook terugkomen, voor zover dit niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

Om de vraag te beantwoorden of het hof terug kon komen op het Verlofarrest is het van belang om te bepalen hoe de beslissing van het hof om verlof te verlenen voor tussentijds cassatieberoep moet worden gekwalificeerd.[6] De A-G concludeert dat de beslissing tot het verlenen van verlof voor tussentijds cassatieberoep heeft te gelden als een eindbeslissing. Het hof heeft immers op een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist. Nu sprake is van een eindbeslissing, kon het hof in die beslissing alleen wijzigingen aanbrengen in het kader van herstel van een kennelijke fout op de voet van artikel 31 Rv, maar dat heeft het hof niet gedaan. De conclusie volgens de A-G is dan ook dat niet kan worden aangenomen dat het hof is teruggekomen van het Verlofarrest; de daarop gerichte stellingname van [verweerder] kan daarom niet worden gevolgd.

Dat (de griffier van) het hof in deze zaak partijen verzoekt om een – ‘per ongeluk’ – verstrekte uitspraak te vernietigen is trouwens geen op zichzelf staand voorbeeld. Ook wij hebben dat in de praktijk gezien. Een cliënte was in een vergevorderd stadium van een procedure bij de rechtbank. Kort voordat vonnis zou worden gewezen bereikten partijen overeenstemming over een schikking. Partijen hebben de rechtbank dus verzocht om het vonnis aan te houden zodat de schikking verder kon worden uitgewerkt. Ondanks dit verzoek is het vonnis toch gewezen en aan partijen verzonden. De (griffie van de) rechtbank heeft daaropvolgend partijen verzocht om het vonnis terug te sturen zodat het kon worden vernietigd. Dit kan volgens de A-G  niet, eenmaal gewezen is gewezen. Het intrekken van een uitgesproken vonnis – ook met instemming van partijen – verhoudt zich niet met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en is dus ook niet mogelijk.[7] Terecht mijns inziens, op de blauwe stempel met ‘In naam van de Koning’, moet kunnen worden vertrouwd.

Conclusie

Dit arrest toont aan dat het leerstuk van tussentijds (cassatie)beroep ook bij de rechterlijke macht weleens tot verwarring en/of fouten kan leiden.

Hoewel het in deze zaak gaat om onduidelijkheid over de vraag óf er verlof was verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep, kan worden aangenomen dat de handvatten die de Hoge Raad hier aanreikt ook gelden in het geval van hoger beroep.

Daarnaast geldt niet alleen de vuistregel (uitzonderingen daargelaten): eenmaal verlof gegeven blijft gegeven, maar ook eenmaal vonnis, beschikking of arrest gewezen, blijft gewezen.

Hoewel Capgemini en [verweerder] inmiddels over de inhoud van de zaak (voort)procederen, kunnen we ervan uitgaan dat het leerstuk van tussentijds (cassatie)beroep nog in vele zaken de revue zal passeren.

[1] HR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:83.

[2] Rechtbank Amsterdam 29 juni 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4111.

[3] HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924, rov. 3.2.3-3.2.4 en 3.2.6.

[4] HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:351; HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3476, rov. 3.4.2.

[5] R 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634 (Kojen/ABB); HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders; HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW9375, NJ 2007/538 m.nt. H.J. Snijders.

[6] PHR 11 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:612 (concl. A-G R.H. de Bock).

[7] HR 4 december 2012, ECLI:NL:HR:2015:3476.