Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (de “WHOA”) in werking getreden. De WHOA introduceert een herstructureringsinstrument voor ondernemingen om faillissement van (deels) levensvatbare ondernemingen te voorkomen of, wanneer faillissement onvermijdelijk is, ter bewerkstelliging van een gecontroleerde afwikkeling buiten faillissement. Twee weken geleden zijn de eerste twee rechterlijke uitspraken ten aanzien van de WHOA gepubliceerd.

De WHOA introduceert een juridisch kader dat het mogelijk maakt voor bedrijven om hun schulden te herstructureren zonder onderworpen te zijn aan formele insolventieprocedures. De WHOA is geïnspireerd op andere internationale herstructureringsregelingen, waaronder de Engelse ‘Scheme of Arrangement’ en het Amerikaanse ‘Chapter 11’. Daarnaast implementeert de WHOA de Richtlijn (EU) 2019/1023 betreffende herstructurering en insolventie. De WHOA biedt schuldenaren de  mogelijkheid om een buitengerechtelijk herstructureringsakkoord aan te bieden aan schuldeisers en aandeelhouders van een vennootschap (of vennootschappen) ter voorkoming van faillissement, of om de onderneming gecontroleerd af te wikkelen. Een akkoord kan ook worden aangeboden door een herstructureringsdeskundige, die op verzoek van de schuldeisers, aandeelhouders, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging van de schuldenaar door de bevoegde rechtbank wordt aangewezen. Wanneer een akkoord door de rechter wordt bekrachtigd (gehomologeerd), wordt deze verbindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders die betrokken zijn bij het akkoord, inclusief – onder voorwaarde van diverse beschermende bepalingen  –  degenen die tegen het akkoord hebben gestemd.

Snelle procedure met grote flexibiliteit

Een herstructurering onder de WHOA is een snelle procedure met grote flexibiliteit. De WHOA  geeft de mogelijkheid om een akkoord aan een beperkte categorie schuldeisers aan te bieden, of de schuldeisers en aandeelhouders op te delen in verschillende klassen. Daarnaast is het mogelijk de rechten van schuldeisers en aandeelhouders (eenzijdig) te wijzigen.

De afkoelingsperiode

De WHOA ondersteunt herstructureringen op diverse wijzen; zo kunnen schuldenaren de bevoegde rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen. Tijdens een afkoelingsperiode verkeert de onderneming in een tijdelijk moratorium, terwijl de onderneming of herstructureringsdeskundige een akkoord voorbereidt. Tijdens een afkoelingsperiode worden individuele acties van schuldeisers, zoals de behandeling van een verzoek tot surseance en faillietverklaring, geschorst. Bovendien kan elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen of opeising van goederen in de macht van de schuldenaar niet worden uitgeoefend zonder toestemming van de rechtbank (mits deze derden geïnformeerd zijn over de afkoelingsperiode of de voorbereiding van een akkoord). Een afkoelingsperiode kan voor maximaal vier maanden worden afgekondigd, met de mogelijkheid deze te verlengen tot een maximum van acht maanden. De twee voornoemde rechterlijke uitspraken betreffen een verzoek tot afkondiging van een dergelijke afkoelingsperiode.

Uitspraak rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2021:198)

In deze eerste uitspraak verzoekt de schuldenaar, tegelijk met het deponeren van de startverklaring van de voorbereiding van het akkoord, de rechtbank Den Haag om een afkondiging van een afkoelingsperiode van twee maanden. Ook doet de schuldenaar tegelijk een aanvullend verzoek tot opheffing van de beslagen over zijn activa.

Ter beoordeling van dit verzoek, onderzoekt de rechtbank of alle voorwaarden van artikel 376 Faillissementswet voor het afkondigen van een afkoelingsperiode zijn vervuld, namelijk:

1. de schuldenaar dient te hebben toegezegd dat hij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord kan aanbieden;
2. De afkoelingsperiode is noodzakelijk om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiden van de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten; en
3. de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar zijn hierbij gediend en de belangen van de schuldeisers die beslag hebben gelegd of een faillissementsverzoek hebben ingediend, wordt niet wezenlijk in hun belangen geschaad.

Aan de eerste twee voorwaarden wordt door de schuldenaar voldaan. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers is de primaire richtlijn voor de rechtbank. Dienaangaande oordeelt de rechtbank dat het zonder een afkoelingsperiode voor schuldenaar niet mogelijk zou zijn om een akkoord voor te bereiden. Faillissement zou dan waarschijnlijk onafwendbaar zijn, waarna de kans groot is dat de schuldeisers niets zullen ontvangen. De afkoelingsperiode creëert de mogelijkheid tot een hogere terugbetaling van de vorderingen; de rechtbank oordeelt daarom dat de afkoelingsperiode in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is.

Ten aanzien van het opheffen van de beslagen (als bedoeld in artikel 376 lid 2 Faillissementswet) die zijn gelegd op de voorraad en bedrijfsinventaris van de schuldenaar, oordeelt de rechtbank dat de beslaglegger niet wezenlijk in haar belangen zal worden geschaad door een tijdelijke opheffing van de beslagen, omdat de waarde van de activa tijdens de opheffing niet wezenlijk zal dalen. De rechtbank oordeelt ook dat zonder een opheffing een faillissement zal volgen, waarna de relevante beslagleggers hoogstwaarschijnlijk helemaal geen betaling zullen ontvangen.

Uitspraak rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2021:84)

De tweede uitspraak betreft een uitspraak over een B.V. In dit geval werd de WHOA-procedure en de afkoelingsperiode niet verzocht om het voortzetten van de onderneming te realiseren, maar met het doel de onderneming gecontroleerd af te wikkelen buiten faillissement. De schuldenaar verzoekt een afkoelingsperiode van vier maanden.

In deze zaak betogen de belanghebbenden van de stichting dat de afkoelingsperiode moet worden afgewezen, omdat deze niet noodzakelijk is om de onderneming voort te kunnen zetten tijdens de voorbereidingen van het akkoord (één van de genoemde voorwaarden van Artikel 376 Faillissementswet) –  de activiteiten van de onderneming waren al gestaakt in afwachting van de afwikkeling. De rechtbank is het met deze redenering niet eens en oordeelt dat, volgend uit de Memorie van Toelichting op de WHOA, onder de noodzaak een onderneming te kunnen blijven voortzetten ook moet worden verstaan het voorzetten van de onderneming in het kader van een gecontroleerde afwikkeling. In deze uitspraak oordeelt de rechtbank daarnaast dat een afkoelingsperiode in het gezamenlijk belang van de schuldeisers is en dat hun belangen niet wezenlijk door de afkoelingsperiode worden geschaad.

De rechtbank oordeelt echter dat de afkoelingsperiode slechts twee maanden (in plaats van de door schuldenaar verzochte vier maanden) zal duren en, vanwege het geschil ten aanzien van het bestuur van de stichting, stelt de rechtbank een observator aan om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord namens de gezamenlijke schuldeisers. De observator informeert de rechtbank wanneer hij concludeert dat de schuldeiser niet in staat zal zijn een akkoord aan te bieden, waarna de rechtbank noodzakelijke consequenties hieraan verbindt. Daarnaast schorst de rechtbank de faillissementsaanvraag van de werknemers van de schuldeiser.

Eerste twee verzoeken succesvol

De eerste twee verzoeken tot een afkoelingsperiode op grond van de WHOA waren succesvol. De rechtbanken volgen in hun uitspraken nauwlettend de bepalingen van de WHOA. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden door de rechtbanken in hun beoordeling duidelijk als primaire richtlijn gezien – in beide gevallen zullen de schuldeisers immers een hogere betaling ontvangen dan bij faillissement van de respectievelijke schuldenaren. Noemenswaardig is het inzetten van de afkoelingsperiode voor zowel herstructureringsdoeleinden, als voor een gecontroleerde afwikkeling. We zien  toekomstige uitspraken ten aanzien van de WHOA tegemoet (met de derde, vierde en vijfde uitspraak reeds gepubliceerd) en kijken uit naar de eerste uitspraak waarin een akkoord wordt bekrachtigd.

Heeft u vragen over de WHOA of andere herstructureringsvraagstukken, neem dan contact op met de auteurs: Jason van de Pol of David van Groen.