In onze  blog van 18 juli jl. bespraken wij in het kader van ESG duurzaamheidsverslaglegging de Corporate Sustainability Reporting Directive (de CSRD). Deze Europese richtlijn is op 5 januari 2023 in werking getreden. Voortbouwend op ons eerdere blog (waarin onder meer het toepassingsbereik en de kernverplichtingen van de richtlijn aan bod kwamen), gaan wij nu in op de vraag wat de mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s zijn die de CSRD met zich meebrengt bij niet-naleving daarvan.

De bedoeling van de CSRD klinkt eenvoudig: het harmoniseren van de bestaande brij aan richtlijnen, standaarden en aanbevelingen op het terrein van duurzaamheidsverslaggeving. De CSRD verplicht een groot aantal ondernemingen in Europa een duurzaamheidsverslag op te stellen en te publiceren. Deze gaat deel uitmaken van het bestuursverslag. Dit bestuursverslag moet worden ingericht op basis van de door de Europese Commissie uit te vaardigen duurzaamheidsstandaarden, de European Sustainability Reporting Standards (de ESRS). Waar de CSRD voorschrijft wie, wat, waar en wanneer te rapporteren, schrijft de ESRS gedetailleerd voor hoe gerapporteerd dient te worden. Lees meer over de ESRS in ons blog van 19 september jl.

De CSRD moet nog door de  individuele EU-lidstaten “vertaald” worden naar  nationale wetgeving. Die moet uiterlijk op 6 juli 2024 van kracht worden. De Nederlandse wetgever heeft op 17 juli 2023 het voorstel voor de Wet implementatie richtlijn duurzaamheidsrapportering voorgelegd (het Wetsvoorstel).

In dit blog beperken wij ons tot civielrechtelijke aansprakelijkheidsrisico’s van de onderneming zelf (niet van bestuurders en/of accountants) en bespreken evenmin de publiekrechtelijke sancties voor het niet naleven van de CSRD. Individuele EU-lidstaten hebben namelijk de vrijheid om de precieze aard en invulling van de sanctieregelingen wegens het niet naleven van de CSRD zelf vast te stellen, zolang ze maar “doeltreffend, evenredig en ontmoedigend” zijn.

Civielrechtelijke aansprakelijkheidsrisico’s wegens niet-naleven van CSRD

Over de CSRD is al veel geschreven. Dat verbaast niet omdat de komst van de CSRD een grote impact heeft op de manier waarop (bepaalde) ondernemingen hun verslagleggingsproces moeten inrichten. Weinig aandacht schenkt de literatuur nog aan de vraag wat de CSRD betekent voor mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s voor ondernemingen,[1] al wordt wel verwacht dat gezien de forse toename en aandacht voor alleen al climate change litigation, de rol van de CSRD in de praktijk een grote rol zal. Wij delen deze verwachting. Wij lichten dit kort toe.

De casus Shell

Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de onderneming i.v.m. de ESG-factoren, en meer specifiek voor climate change litigation, is sinds het vonnis uit 2021 van de rechtbank Den Haag in de collectieve actie van Milieudefensie tegen Royal Dutch Shell (Shell) (ECLI:NL:RBDHA:2021:5337) niet meer louter een theoretisch risico.

Voordat Shell met succes werd aangesproken, werd over dit risico al langer gespeculeerd in de juridische literatuur. Al eerder werd de vraag gesteld of de open klimaatnormen als grondslag konden dienen voor een schadevordering wegens klimaatschade. Men dacht dat de weg naar zo’n succesvolle milieuclaim lang zou zijn. Als het al kon, zou het afhangen van de van de formulering van de standaard, of deze concreet genoeg zou zijn om aan de open norm invulling te geven en of de aansprakelijk gestelde partij zich aan de standaard zou hebben gecommitteerd.[2]

Inmiddels lijkt de weg een stuk minder lang. De gevreesde hobbel lijkt de rechtbank Den Haag met het Shell-vonnis betrekkelijk snel te hebben genomen. Immers, de rechtbank was van mening dat op Shell een resultaatsverbintenis rustte om de CO2-uitstoot van de Shell-groep in 2023 tot netto 45% te verminderen ten opzichte van 2019. Bovendien meende de rechtbank dat Shell een zwaarwegende inspanningsverplichting had om af te dwingen dat ook bij toeleveranciers en eindgebruikers de CO2-uitstoot terugloopt. Van Shell kan worden verwacht dat zij de nodige stappen neemt om de ernstige risico’s als gevolg van de door hen gegenereerde CO2-uitstoot op te heffen of te voorkomen en haar invloed aanwendt om eventueel voortdurende gevolgen zo veel mogelijk te beperken. De rechtbank kwam tot dit oordeel op basis van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Deze norm vulde de rechtbank in aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder internationale soft law instrumenten zoals de UN Guiding Principles on Business and Human Rights van de Verenigde Naties. In de Shell-zaak oordeelde de rechter dus voor het eerst dat ook op ondernemingen een verantwoordelijkheid rust om mensenrechten na te leven, en om als onderdeel daarvan gevaarlijke effecten van klimaatverandering tegen te gaan.

Dit vonnis zet in Nederland een eerste stap naar de aansprakelijkheid van bedrijven niet alleen indien een (voldoende) CSR beleid ontbreekt, maar ook als dat beleid er wél is, maar niet behoorlijk wordt nageleefd.  Shell heeft overigens hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Milieudefensie zit ondertussen niet stil. Zij heeft ook andere grote ondernemingen brieven gestuurd waarin zij aangeeft dat iedere grote uitstoter van CO2 minstens een verplichting heeft om zijn emissies te reduceren in lijn met de mondiale opgave die volgt uit het Klimaatakkoord van Parijs en roept hen op om klimaatplannen daarvoor op te stellen. Bovendien heeft Milieudefensie recent aangekondigd ING te zullen aan klagen in nieuwe klimaatzaken.

Transparantie

Het ligt in de lijn de verwachting dat de implementatie van de CSRD zal leiden tot meer concrete aansprakelijkheidsrisico’s voor ondernemingen en  tot meer klimaat- en mensenrechtenprocedures.[3] De CSRD is namelijk méér dan slechts een Europese richtlijn die verslagleggingsaspecten regelt. Door de CSRD wordt op Europees niveau dwingend voorgeschreven dát ondernemingen (realiseerbare) duurzaamheidsplannen en duurzaamheidsdoelen moeten hebben. Dat gaat verder dan verslag doen óf ondernemingen dergelijke plannen hebben. Ook wordt bepaald dat beschreven moet worden dát een due diligence proces moet zijn geïmplementeerd.[4] Het doel van de CSRD is transparantie. Transparantie leidt tot een verantwoordingsplicht richting stakeholders en dat vormt vervolgens de basis voor aansprakelijkheid:  ten opzichte van diezelfde stakeholders, maar ook tegen organisaties als milieu- en mensenrechtenorganisaties.

Daarmee is het niet ondenkbaar dat als een onderneming die op basis van de CSRD verplicht is een duurzaamheidsverslag te publiceren en dit nalaat, in de toekomst aangesproken kan worden op grond van onrechtmatige daad wegens strijd met in het nationale recht vervatte CSRD (strijd met wettelijke plicht). Laat staan als die onderneming onjuiste mededelingen doet of het due dilligence proces met voeten treedt. In feite wordt reeds bestaande soft law die via de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm al wel een rol speelt voor het onrechtmatigheidsvereiste (vgl. de Shell zaak) omgezet naar zogenaamde hard law. Daarmee zou het makkelijker worden om het door artikel 6:162 BW vereiste van onrechtmatigheid te stellen en eventueel te bewijzen.

Onrechtmatig handelen kan zijn gelegen in het schenden van wettelijke plichten of het schenden van de maatschappelijke betamelijkheidsnormen. Dat kan het geval zijn als financiële verslagen welbewust een scheve voorstelling geven van de toestand van de onderneming.

Het niet voldoen aan de in de CSRD gestelde voorschriften kan eveneens een objectief aanknopingspunt zijn voor een claim wegens misleidende duurzaamheidsverslaglegging. Maar ook niet meer dan een aanknopingspunt, want de enkele omstandigheid dat een bepaald inrichtingsvoorschrift voor de jaarrekening of het bestuursverslag is geschonden, betekent niet per definitie dat het verslag misleidend is. Alleen informatie die van materieel belang is, kan de beslissing van de gemiddelde gebruiker van het verslag kan beïnvloeden.[5]

Gevolgen van de CSRD

Wij denken dat de invoering van de CSRD allereerst (vooral) zal leiden tot een (forse) toename van het aantal voorschriften voor de inhoud van het bestuursverslag. Een gevolg daarvan is dat de kans groter wordt, dat bij schending van die voorschriften sprake is van een (als onrechtmatig te kwalificeren) publicatie van een misleidend duurzaamheidsverslag en (daarmee) bestuursverslag. Hoe meer specifiek voorgeschreven en gedetailleerde voorschriften gelden voor een (duurzaamheids)verslag, hoe makkelijker kan worden aangetoond dat niet is voldaan aan alle eisen die gelden voor dat verslag.[6]

Met CSRD in de hand zal de hobbel van de onrechtmatigheid dus makkelijker te nemen worden. Maar dat betekent niet dat ook een schadevordering makkelijker wordt: daarvoor moet nog steeds de hobbel van de schade te worden genomen. Niet alleen moet daarvoor worden bewezen dat sprake is van schade, maar ook dat die schade het gevolg is van het misleidende bestuursverslag. Die bewijslast is bepaald geen sinecure. Toch is er alle aanleiding voor ondernemingen zich zorgen te maken over dit soort schadevorderingen. Er zijn inmiddels hele hordes beleggers die weigeren te beleggen in niet-duurzame bedrijven. De waardering van duurzame bedrijven lijkt daardoor hoger te zijn dan die van niet-duurzame bedrijven. Economen kruisen inmiddels de degens over het bestaan van een “green risk premium” of een “ESG premium”. Als blijkt dat die waarderingsverschillen inderdaad bestaan (en kunnen worden aangetoond), dan lijkt misleiding (juist bij de beursgenoteerde ondernemingen, die nu juist onder de CSRD vallen) dus bijna per definitie tot schade te leiden.

Conclusie

Dát de CSRD de civielrechtelijke aansprakelijkheidsrisico’s voor ondernemingen vergroot, staat wat ons betreft eigenlijk wel vast. Wat de komende jaren zullen moeten uitwijzen, is hoeveel groter die risico’s nu zijn geworden.

Meer over ESG

Heeft u vragen naar aanleiding hiervan of bent u benieuwd wat wij voor u kunnen betekenen op het gebied van ESG en meer in het bijzonder de CSRD? Neem dan gerust contact met ons op.

[1] Zie deze constatering in L.K. van Dijk & J.B.S. Hijink, ‘Finalisering van de Europese CSRD: een mijlpaal voor duurzaamheidsverslaglegging met grote impact op het ondernemingsrecht vanaf 2025’ Ondernemingsrecht 2022/87, p. 13. Zie vervolgens J.B.S. Hijink, ‘Misleidende duurzaamheidsverslaglegging’, in: J. van Bekkum e.a. (red.), Vereniging Corporate Litigation 2022-2023 (VDHI nr. 181), Deventer: Wolters Kluwer 2023 die wel op deze vraag ingaat.

[2] Zie: M.R. Hoekstra, RDS-Milieudefensie; de opmaat naar stakeholder litigation op het gebied van duurzaamheid? Tijdschrift voor Financieel Recht, p. 301 en 302 en zie bijvoorbeeld Sjoerd Meijer, Freerk Vermeulen en Christine Vreede, ‘Climate change and the financial sector: soft law in public interest litigation’ in Sustainability and financial markets, Wolters Kluwer:  Deventer 2019.

[3] M.J. Bosselaar, ESG litigation in de financiële sector, over class actions, climate change en greenwashing, Tijdschrift voor Financieel Recht, nr. 10, oktober 2023, paragraaf 7.

[4] Zie J.B.S. Hijink, ‘Misleidende duurzaamheidsverslaglegging’, in: J. van Bekkum e.a. (red.), Vereniging Corporate Litigation 2022-2023 (VDHI nr. 181), Deventer: Wolters Kluwer 2023, paragraaf, IV.2.5.

[5] A.C.W. Pijls, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor misleidende financiële verslaggeving’ TvOB 2020-5, p. 154 – 167.

[6] Zie J.B.S. Hijink, ‘Misleidende duurzaamheidsverslaglegging’, in: J. van Bekkum e.a. (red.), Vereniging Corporate Litigation 2022-2023 (VDHI nr. 181), Deventer: Wolters Kluwer 2023, paragraaf 3.2 en paragraaf 4.