Op 8 april jl. werd het wetsvoorstel ‘Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid’ (Wetsvoorstel) gepubliceerd; een wetsvoorstel dat o.a. het speelveld voor het houden van een algemene vergadering (AV) ten tijde van het coronavirus – zoals besproken in onze eerdere blog – (tijdelijk) verruimt. Zo kunnen bestuurders op basis van dit Wetsvoorstel bepalen dat een AV langs volledig digitale weg gehouden wordt, ook als hier geen statutaire grondslag voor is. Een noviteit in het ondernemingsrecht, maar wel een die gepaard gaat met verantwoordelijkheden. Hieronder zullen wij het Wetsvoorstel en zijn implicaties voor de Besloten Vennootschap (BV) en haar bestuurders nader toelichten. Let wel, het Wetsvoorstel moet nog worden aangenomen door de Eerste en Tweede Kamer.

Een volledig digitale AV

Op grond van artikel 17 van het Wetsvoorstel krijgt het bestuur van de BV de bevoegdheid om te bepalen dat een AV volledig digitaal gehouden zal worden (de digitale AV). Is de oproeping reeds uitgegaan? Dan kan tot uiterlijk 48 uur voorafgaand aan de AV de wijze van vergaderen door het bestuur aangepast worden naar een digitale AV. Deze wijziging moet op dezelfde manier als de oproeping medegedeeld worden.

Aan het houden van een digitale AV zijn twee voorwaarden verbonden. De eerste voorwaarde is dat aandeelhouders de AV via een elektronisch communicatiemiddel, zoals audio of video, moeten kunnen volgen. De tweede voorwaarde is dat aandeelhouders in de gelegenheid moeten zijn gesteld om in ieder geval tot 72 uur voorafgaande aan de digitale AV vragen te kunnen stellen over de onderwerpen op de agenda; de BV kan er echter zelf voor kiezen een kortere termijn te hanteren. Indien de AV binnen 5 dagen voorafgaande aan de AV wordt gewijzigd naar een digitale AV, dan zal de bovenstaande termijn van 72 uur automatisch verkort worden naar 36 uur.

De vragen van de aandeelhouders moeten uiterlijk tijdens de AV worden beantwoord door het bestuur. De antwoorden dienen via een elektronisch communicatiemiddel toegankelijk te worden gemaakt voor de aandeelhouders (bijvoorbeeld op de website). Daarnaast moet het bestuur zich inspannen om aandeelhouders de mogelijkheid te geven nadere vragen te stellen tijdens de AV.

De digitale AV in de praktijk

De AV is dé jaarlijkse mogelijkheid voor aandeelhouders om dialoog te voeren (met het bestuur en/of onderling) en besluiten te nemen. Het kiezen van een geschikte digitale vergadervorm (audio, visueel etc.) en vergadermedium (Teams, skype, etc.) is van belang om de AV gestructureerd, ordelijk en efficiënt te laten verlopen.

De voorzitter van de AV blijft verantwoordelijk voor een goede vergaderorde, maar zal hier een andere invulling aan moeten geven dan bij een fysieke bijeenkomst. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel (MvT) wordt geadviseerd om bij aanvang van de digitale AV duidelijkheid te scheppen over de manier waarop vragen mogen worden gesteld, hoe deze vragen zullen worden beantwoord en wanneer de discussie gesloten zal zijn.

Stemmen tijdens een digitale AV

Om een besluit te nemen dient ook gestemd te kunnen worden. Volgens het Wetsvoorstel kan het bestuur bepalen dat aandeelhouders hun stem voorafgaand, of tijdens de AV (uitsluitend) digitaal uit kunnen brengen. Bijvoorbeeld per e-mail. Voor beide mogelijkheden geldt dat het bestuur dit bij de oproeping of wijziging van de wijze van vergaderen moet vermelden. Het uitbrengen van stemmen voorafgaand aan de digitale AV mag niet eerder dan op de dertigste dag voor de AV.

Verlenging termijnen opstellen en vaststellen jaarrekening

Op grond van artikel 16 van het Wetsvoorstel krijgt het bestuur vanaf inwerkingtreding de mogelijkheid de termijn waarbinnen de jaarrekening moet zijn opgesteld door het bestuur – vijf maanden na afloop van het boekjaar – eenmalig te verlengen met ten hoogste vijf maanden. De bevoegdheid tot het verlengen van deze termijn ligt momenteel alleen nog bij de AV. Indien de termijn wordt verlengd door het bestuur op grond van de verruimde bepaling uit het Wetsvoorstel, vervalt de bevoegdheid tot verlenging van de AV.

Uit de MvT lijkt te volgen dat indien gebruik is gemaakt door het bestuur van de tijdelijke bevoegdheid om de termijn tot het opstellen van de jaarrekening te verlengen, de AV na verlenging nog één maand de tijd heeft om de jaarrekening vast te stellen. Hiermee lijkt een nieuwe (tijdelijke) deadline voor de vaststelling van de jaarrekening door de AV in het leven te worden geroepen. De wet verbindt momenteel namelijk geen vaste termijn aan de vaststelling van de jaarrekening door de AV. Wel volgt uit de wet dat indien de jaarrekening niet is vastgesteld binnen twee maanden nadat deze is opgesteld door het bestuur, het bestuur de jaarrekening onverwijld openbaar dient te maken (artikel 2:394 lid 2 BW). Tot slot blijft de plicht voor het bestuur om (ongeacht of deze is vastgesteld of niet) de jaarrekening binnen uiterlijk 12 maanden na afloop van het boekjaar openbaar te maken vooralsnog gelden.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Alhoewel de uiterlijke termijn voor het bestuur t.a.v. de openbaarmaking van de jaarrekening blijft gelden, wordt de regeling omtrent bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement na het te laat openbaar maken van de jaarrekening wel versoepeld. Het huidige artikel 2:248 BW bepaalt dat indien het bestuur de jaarrekening niet tijdig openbaar heeft gemaakt, dit leidt tot onbehoorlijke taakvervulling en het vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien dit vermoeden niet wordt weerlegd, kan dit leiden tot bestuursaansprakelijkheid. De tijdelijke bepaling in het Wetsvoorstel bepaalt daarentegen dat indien het niet tijdig openbaar kunnen maken van de jaarrekening een gevolg is van het coronavirus, dit niet zal worden aangemerkt als een bewijsvermoeden voor bestuurdersaansprakelijkheid in geval van een later faillissement van de BV. Dit geldt ook voor de gevallen waarin de jaarrekening niet openbaar kan worden gemaakt omdat deze niet kan worden opgesteld of gecontroleerd door een accountant als gevolg van het coronavirus.

Geldingsduur Wetsvoorstel

In beginsel zullen de bepalingen in het Wetsvoorstel gelden voor de periode tussen inwerkingtreding en 1 september 2020. De wet kan echter telkens met 2 maanden worden verlengd, aangezien niet valt uit te sluiten dat de noodzaak voor de tijdelijke bepalingen in het Wetsvoorstel ook na 1 september 2020 blijft bestaan. Een uitzondering op de genoemde termijn geldt voor de regeling omtrent de versoepeling van de bestuurdersaansprakelijkheid. Deze versoepeling op artikel 2:248 BW zal in beginsel gelden voor de duur van drie jaar, waardoor een beroep op deze bepaling nog zal kunnen worden gedaan tot 1 september 2023. Daarnaast kan nog worden bepaald bij koninklijk besluit dat sommige bepalingen in het Wetsvoorstel terugwerkende kracht krijgen tot en met 23 maart 2020.

Naar verwachting zal de Tweede Kamer begin volgende week stemmen over het Wetsvoorstel. Wij zullen u uiteraard op de hoogte houden over de ontwikkeling