Zoals ieder voorjaar is het vaste prik: aandeelhouders worden opgeroepen om tijdens de jaarlijkse algemene vergadering (AV) het reilen en zeilen van de onderneming te bespreken en de jaarrekening ten aanzien van het afgelopen boekjaar vast te stellen. Wat dit jaar anders is, is de coronacrisis en bijbehorende maatregelen die een groot deel van de (werkende) bevolking noodgedwongen thuis houden en fysieke bijeenkomsten tot 1 juni verbieden. Deze ontwikkelingen zorgen voor de nodige uitdagingen ten aanzien van de gebruikelijke fysieke AV’s. In deze blog bespreken wij welke routes voor de bestuurders en aandeelhouders van B.V.’s ook al weer te bewandelen zijn ten aanzien van het houden van AV’s en wat gedaan zou kunnen worden om maximale flexibiliteit te bereiken.
Verplaatsen van de AV
Een eerste mogelijkheid is het verplaatsen van de AV naar een latere datum in de hoop dat op die latere datum de pandemische omstandigheden zijn verdwenen en fysieke samenkomst van de aandeelhouders weer mogelijk is. Hoewel praktisch, zal deze oplossing niet in alle gevallen uitkomst bieden. Sommige besluiten van de AV, zoals het vaststellen van de jaarrekening, zijn immers gebonden aan termijnen. De jaarrekening van een B.V. dient binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar te worden opgesteld door het bestuur (behoudens verlenging van deze termijn met maximaal vijf maanden), waarna de opgestelde jaarrekening binnen twee maanden dient te worden vastgesteld door de AV (artikel 2:210 BW jo. 2:394 BW). Een ander voorbeeld is de overname-transactie of herfinanciering, die door de AV moet worden goedgekeurd. Ook die goedkeuring kan wellicht niet wachten tot een later moment.
Volmacht en steminstructie
Indien het verplaatsen van de AV onmogelijk of onwenselijk is, zou het een optie kunnen zijn de AV wel doorgang te laten vinden, maar dan met het gebruik van volmachten en steminstructies. Op die manier hoeft slechts een kleine groep (mogelijk zelfs terug te brengen tot één enkele gevolmachtigde) fysiek aanwezig te zijn tijdens de AV.
Op grond van artikel 2:227 BW kan elke vergadergerechtigde van een B.V. zich bij volmacht laten vertegenwoordigen in een algemene vergadering. De statuten van een B.V. kunnen deze bevoegdheid echter beperken, waarvan in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt. Zo kunnen de statuten bepalen dat één aandeelhouder maximaal één andere aandeelhouder ter vergadering mag vertegenwoordigen. Let op, net als bij een ‘normale’ AV dienen bij gebruik van volmachten de bestuurders en commissarissen (als die er zijn) in de gelegenheid te worden gebracht een raadgevende stem uit te brengen.
Een volmacht zoals beschreven in artikel 2:227 BW dient schriftelijk of elektronisch te worden verleend en geeft de gevolmachtigde doorgaans de bevoegdheid om een specifieke AV bij te wonen, de presentielijst te tekenen, het woord te voeren tijdens de AV en het stemrecht van de volmachtgever tijdens die specifieke AV uit te brengen. Op basis van een dergelijke volmacht kan de gevolmachtigde in beginsel zelf kiezen voor of tegen bepaalde besluiten op de agenda te stemmen. Een volmachtgever kan deze vrijheid inperken door een steminstructie aan de volmacht te hechten die de reikwijdte van de volmacht en het stemgedrag bepaalt.
Nadeel van het gebruik van volmachten is dat daarmee een belangrijk doel van de AV, namelijk besluitvorming als vrucht van onderling overleg, mogelijk niet wordt bereikt. In een scenario dat alle vergader- en stemgerechtigden een volmacht en steminstructie geven aan één enkele gevolmachtigde, is het de vraag of het nog zin heeft om een AV bijeen te roepen en of het niet de voorkeur heeft een besluit buiten vergadering te laten nemen door de AV, maar daarover later meer.
Hybride AV
Ook is er voor bestuurders een meer hedendaagse route voorhanden voor het houden van een AV. De wet geeft namelijk de mogelijkheid dat de statuten kunnen bepalen dat iedere aandeelhouder bevoegd is om, in persoon of via een schriftelijk gevolmachtigde, door middel van een elektronisch communicatiemiddel aan de AV deel te nemen (artikel 2:227a BW). Dit houdt concreet in dat er nog steeds een fysieke AV plaatsvindt, maar aandeelhouders tevens kunnen deelnemen via elektronische wegen, vandaar dat dit ook de hybride AV wordt genoemd. Let op, de statuten kunnen deze mogelijkheid bieden. Als de statuten van de B.V. die mogelijkheid niet bieden, kan een hybride AV niet gehouden worden.
Een geheel virtuele AV is (nog) niet mogelijk. Het fysieke deel van de vergadering kan wel zoveel mogelijk worden beperkt door bijvoorbeeld alleen één voorzitter fysiek aanwezig te laten zijn en de aandeelhouders virtueel te laten deelnemen. Bestuurders en commissarissen (als die er zijn) dienen in beginsel aanwezig te zijn bij de fysieke vergadering. Als dit niet het geval is, dienen zij dit te verantwoorden aan de AV.
Voor een hybride AV is vereist dat de virtuele aandeelhouder (i) geïdentificeerd moet kunnen worden, (ii) de AV ‘live’ moet kunnen volgen en (iii) zijn/haar stemrecht moet kunnen uitoefenen. De technische middelen zijn er ook om dit te doen. Een (audio)webcast – waarbij de AV met beeld of geluid via het internet wordt uitgezonden – kan geschikt zijn. Bij ondernemingen met een beperkte aantal deelnemers, kan de AV ook plaatsvinden via (video) conference call zoals Skype, Teams en Facetime. Alleen als de statuten dit bepalen, hebben virtuele aandeelhouders het recht om deel te nemen aan de beraadslaging (artikel 2:227a lid 2 BW). Om het gewenste overleg tussen de aandeelhouders onderling en de AV met het bestuur en de commissarissen (als die er zijn) te bereiken, is het raadzaam om die mogelijkheid dus wel in de statuten op te nemen.
Mocht er geen statutaire grondslag zijn voor een hybride AV, dan kan een statutenwijziging uitkomst bieden. Een dergelijke statutenwijziging kan in de praktijk snel worden geregeld.
Besluiten buiten de vergadering
Mocht een fysieke, dan wel hybride AV met of zonder volmachten om (praktische) redenen geen doorgang kunnen vinden, niet mogelijk of niet wenselijk zijn, dan kan een besluit van de AV ook buiten vergadering genomen worden (artikel 2:238 BW). Alle vergadergerechtigden dienen met deze wijze van besluitvorming in te stemmen (voor meer informatie over wie er vergadergerechtigden zijn, zie artikel 2:227 lid 2 BW). De instemming van een vergaderingsgerechtigde is in beginsel vormvrij. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden, dus ook via e-mail.
Na instemming over de wijze van besluitvorming, is het in beginsel voldoende als het aandeelhoudersbesluit buiten de vergadering met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen wordt genomen. Deze stemmen moeten schriftelijk worden uitgebracht, waarbij het ook mogelijk is om online te stemmen, tenzij de statuten anders bepalen. Ook bij deze wijze van besluitvorming dienen de bestuurders en commissarissen (als die er zijn) in de gelegenheid gesteld te worden om advies over de te nemen besluiten te geven.
Om te voorkomen dat wordt geprobeerd om een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering achteraf aan te tasten, is het verstandig om iedere discussie over de geldigheid van het besluit te voorkomen. Dat wordt in de praktijk gedaan door alle vergadergerechtigden het aandeelhoudersbesluit buiten vergadering, waarin wordt geconstateerd dat alle vergadergerechtigden met de wijze van besluitvorming hebben ingestemd en waarin wordt vastgelegd hoe is gestemd, te laten ondertekenen. Een nadeel van die benadering kan zijn dat aandeelhouders daarbij tekenen bij het kruisje zonder dat er daadwerkelijk is overlegd over de te nemen besluiten.
Slot
Het is op dit moment moeilijker om een fysieke AV te houden. Gelukkig biedt de wet, naast de praktische mogelijkheid van uitstel, de volgende opties: (i) het houden van een AV met gebruik van stemvolmachten en steminstructies, (ii) het houden van een hybride AV en (iii) besluitvorming van de AV buiten vergadering.
Aan het gebruik van volmachten en steminstructies bij een AV kleven nadelen. Een hybride AV lijkt in deze crisis een mooi middel, maar moet wel mogelijk zijn gemaakt in de statuten. Besluitvorming buiten vergadering biedt ook de mogelijkheid de AV te laten besluiten zonder dat er een (fysieke) vergadering plaatsvindt, maar kan leiden tot minder overleg tussen de aandeelhouders, terwijl dat wel wenselijk kan zijn ten aanzien van bepaalde besluiten. Om ervoor te zorgen dat de AV en de vennootschap maximale flexibiliteit hebben, is het raadzaam de statuten te controleren en te bekijken of een hybride AV gehouden kan worden. Indien dat niet het geval is, kunnen de statuten worden gewijzigd om naar de toekomst toe voorbereid te zijn op soortgelijke calamiteiten. Immers: de ergste crisis is de crisis waar we niets van leren.
