Het appelprocesrecht kent verschillende valkuilen die de kansen op een succesvol hoger beroep en daaropvolgend het cassatieberoep verkleinen. Kennis daarvan is dus van groot belang. In deze blogreeks ‘procederen in hoger beroep’ belichten onze cassatieadvocaten steeds vanuit praktisch perspectief een aspect van een belangrijk appelprocesrechtelijk leerstuk. Deze keer: hoe verschilt de verstekregeling in hoger beroep van die in eerste aanleg en waarom is dat van belang?
Wanneer een gedaagde die behoorlijk is opgeroepen niet rechtsgeldig in het geding verschijnt of het griffiegeld niet op tijd betaalt zal de rechter verstek tegen hem verlenen. Vervolgens wordt de procedure bij verstek vervolgd. Zolang het eindvonnis nog niet is gewezen heeft de gedaagde de mogelijkheid om het verstek te zuiveren door alsnog in het geding te verschijnen of het griffiegeld te betalen. Gebeurt dat niet, dan wijst de rechter de vordering van de eiser toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv).
De verstekregeling geldt voor zowel procedures in eerste aanleg als in appel, maar pakt op dat laatste punt in appel behoorlijk anders uit dan in eerste aanleg. Waar het er bij een procedure in eerste aanleg meestal op neerkomt dat de rechter de vordering van de eiser toewijst wanneer de gedaagde verstek laat gaan, is van een vrijwel automatische toewijzing in appel geen sprake. De appelrechter moet de toets of de vordering van de eiser hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt namelijk hanteren in het licht van de bestreden uitspraak. Dat levert een zwaardere ambtshalve beoordeling op.
Beoordeling van een vordering bij verstek in eerste aanleg
De tenzij-clausule uit artikel 139 Rv houdt in eerste aanleg slechts een summiere beoordeling in. In beginsel wijst de rechter de vordering van de eiser toe, tenzij deze hem ‘onrechtmatig of ongegrond’ voorkomt. De rechter dient in dat kader ambtshalve te beoordelen of het gevorderde niet in strijd komt met het recht van openbare orde en dwingend recht dat ambtshalve moet worden toepast, zoals de beoordeling van de eigen bevoegdheid. Daarnaast moet de rechter toetsen of de aangevoerde gronden (zowel de juridische als feitelijke grondslag) het gevorderde kunnen dragen. Deze toetsing is dezelfde als de toets uit de artikelen 24 en 25 Rv in niet-verstekzaken.
Als de rechter geconfronteerd wordt met feitelijk onwaarschijnlijke stellingen mag hij opheldering vragen of een bewijsopdracht doen, maar hij mag de vordering ook afwijzen.[1] Daarmee wijkt artikel 139 Rv af van artikel 149 lid 1 Rv, dat bepaalt dat de rechter verplicht is om niet of onvoldoende betwiste feiten als vaststaand aan te merken.
Beoordeling van een vordering bij verstek in hoger beroep
Op grond van artikel 353 lid 1 Rv geldt de regeling omtrent verstekverlening ook in hoger beroep. Hier heeft het echter, door het eigen karakter van een procedure in hogere instantie, niet dezelfde werking als in eerste aanleg. De rechter moet de toets van artikel 139 Rv in appel hanteren in het licht van de bestreden uitspraak.[2]
Dat betekent dat de appelrechter, ook als de geïntimeerde verstek laat gaan, allereerst moet nagaan of appellant middels grieven met succes opkomt tegen de in eerste aanleg gedane uitspraak.[3] Is dat niet het geval, dan blijft de uitspraak in stand, ook indien een geïntimeerde niet verschenen is. Indien een of meer grieven slagen zijn er twee verschillende situaties te onderscheiden, waarin de rechter de vordering van de eiser op een verschillende manier zal moeten beoordelen:
- In de situatie waarin de niet verschenen geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was en ook toen niet is verschenen, komt de appelrechter bij gegrondbevinding van de grieven toe aan een beoordeling van de vordering op grond van artikel 139 Rv.[4] Die beoordeling is hetzelfde als de rechter in eerste aanleg moet uitvoeren, zoals hierboven beschreven.
- In het geval waarin een in hoger beroep niet verschenen geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was en in die instantie wél is verschenen, dient de appelrechter op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het door die geïntimeerde in eerste aanleg gevoerde verweer in zijn beoordeling te betrekken.[5] Deze rechtsregel, die door de Hoge Raad voor het eerst is geformuleerd in 1998 en in een arrest van 17 juni 2022 is herhaald, voorkomt de noodzaak tot een herhaling van zetten in hoger beroep.
Verder laat zich nog de situatie indenken dat de in appel niet verschenen geïntimeerde in eerste aanleg eiser was. Welke toets de appelrechter dan zal moeten aanleggen is door de Hoge Raad nog niet uitgemaakt. A-G Snijders meent in zijn conclusie voor het Hoge Raad arrest van 17 juni 2022 dat de toepassing van artikel 139 Rv in dat geval niet aan de orde is. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 17 juni 2022 volgt in ieder geval wel dat de appelrechter ook in deze situatie eerst moet nagaan of de grieven van de appellant slagen.
Verstekregeling in hoger beroep
De beoordeling van een vordering bij verstek in hoger beroep is een stuk omvangrijker dan die in eerste aanleg. Bij een kansloos beroep kan de geïntimeerde die gedaagde was in eerste aanleg daarom, omwille van proceseconomische redenen, met een gerust(er) hart verstek laten gaan dan in eerste aanleg. Dat geldt zeker wanneer er in hoger beroep door de appellant geen nieuwe stellingen zijn ingenomen waartegen in eerste aanleg nog geen verweer is gevoerd. Voor een geïntimeerde die eiser was in eerste aanleg ligt de zaak iets anders: deze doet er dan in beginsel ook verstandig aan om te verschijnen en verweer te voeren.
De auteur van dit artikel is niet langer werkzaam bij BarentsKrans, voor meer informatie over dit onderwerp kunt u terecht bij Philip Fruytier.
[1] Zie HR 17 januari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB5051, NJ 1969/112 en HR 16 november 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6718, INJ 1980/487.
[2] Van Mierlo/Bart, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 479
[3] HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:867.
[4] HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8504, NJ 2010/334.
[5] HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:867 en HR 13 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2780, NJ 1999/133 (Lancome/Kecofa).