Levering van strooizout
Naar aanleiding van een Europese openbare aanbestedingsprocedure heeft Rijkswaterstaat (RWS) een overeenkomst voor de levering van strooizout gesloten met FAM International (FAM). Het zout moet aan de producteisen van RWS voldoen. Is dat niet het geval, dan moet de opdrachtnemer voor eigen rekening de gebreken herstellen. RWS kan dat ook contractueel afdwingen.
In de overeenkomst is bepaald dat het strooizout uiterlijk op 1 oktober 2017 aan RWS moet zijn geleverd. Bij overschrijding van die datum, verbeurt FAM per dag een boete van 0,15% van de koopprijs tot een maximum van 10% daarvan.
In september 2017 bleek echter dat het zout niet aan de producteisen voldoet. RWS heeft FAM verzocht uiterlijk op 1 oktober 2017 nieuw zout te leveren dat wél voldoet aan de eisen. Indien niet tijdig wordt geleverd, verbeurt FAM de contractuele boete.
RWS heeft echter pas op 18 oktober 2017 een tweede levering ontvangen. Ook die voldeed niet aan de producteisen. RWS heeft FAM daarna nog tweemaal gesommeerd om zout volgens de overeenkomst te leveren. Uiterlijk op 15 december 2017 moest zout zijn geleverd overeenkomst de productspecificaties. Maar wel onder voorbehoud door RWS van het recht de overeenkomst te ontbinden. Bovendien blijft RWS aanspraak maken op de boete wegens overschrijding van de leveringstermijn.
Vordering tot ontbinding overeenkomst
Eurosalt, de ondernemer die tweede werd bij de aanbestedingsprocedure, kan zich hiermee niet verenigen. Eurosalt stelt dat RWS de opdracht wezenlijk wijzigt door FAM de mogelijkheid te bieden om ruimschoots na de overeengekomen leverdatum alsnog aan de overeenkomst te voldoen. Zij vordert in kort geding dat RWS wordt geboden de overeenkomst met FAM te ontbinden.
Geen sprake van wezenlijke wijziging
Volgens de voorzieningenrechter staat vast dat het geleverde zout niet voldoet aan de producteisen. Bovendien staat vast dat de oorspronkelijke oplevertermijn van 1 oktober 2017 is verstreken.
“De in de overeenkomst opgenomen boeteclausules duiden er immers op dat is voorzien in de mogelijkheid van een latere levering”
Eurosalt wordt echter niet gevolgd in haar stelling dat de enkele overschrijding van die leverdatum maakt dat er sprake is van een wezenlijke wijziging. “De in de overeenkomst opgenomen boeteclausules duiden er immers op dat is voorzien in de mogelijkheid van een latere levering”. Bovendien kan RWS van FAM contractueel herstel van de gebreken vorderen.
Gebleken is dat RWS bij FAM aanspraak heeft gemaakt en blijft maken op de boete wegens overschrijding van de levertermijn. Die boete wordt echter niet gebruikt als alternatief voor de levering van zout dat aan de producteisen voldoet. FAM moet immers ook nog steeds zout leveren dat voldoet aan de producteisen. Ter zitting is voldoende onderbouwd dat er een reëel uitzicht is op de levering van deugdelijk zout. De stelling van Eurosalt dat er geen reëel uitzicht is op herstel, wordt dus ook niet gevolgd.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat “denkbaar [is; auteur] dat voortdurende coulance van de zijde van Rijkswaterstaat zal leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht, maar die situatie doet zich nu nog niet voor.”
De vordering van Eurosalt wordt dus afgewezen.
Langere levertijd nooit een wezenlijke wijziging?
Eerder las u op onze website dat de verlenging van de looptijd van een raamovereenkomst wél een wezenlijke wijziging is. Dit omdat (mede) daardoor de waarde van de overeenkomst stijgt. Hoe is het onderhavige vonnis met die eerdere uitspraak te rijmen?
In de eerste plaats is van een verlenging van de levertermijn bij het contract van RWS geen sprake. RWS houdt FAM immers aan de oorspronkelijke opleverdatum. Bovendien maakt RWS aanspraak op de contractuele boete wanneer die datum is overschreden én wordt nog steeds deugdelijke nakoming gevorderd. Het contract wordt in de onderhavige casus dus niet gewijzigd. Terecht wordt daarom geoordeeld dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging. Opdrachtgevers doen er (ook) daarom goed aan om bij overschrijding van fatale termijnen aanspraak te (blijven) maken op de contractuele boete.
De overweging van de voorzieningenrechter dat op enig moment mogelijk wel sprake is van een wezenlijke wijziging, is interessant. Met name om te bezien wanneer daarvan sprake zou kunnen zijn. Uit het vonnis blijkt dat de contractuele boete wegens overschrijding van de levertermijn is gemaximeerd op 10% van de koopprijs. Voorstelbaar is dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd als FAM nog steeds geen deugdelijk zout heeft geleverd nadat zij de maximale boete verschuldigd is geworden, maar RWS FAM gelegenheid blijft bieden om na te komen. Verdedigbaar is dat daardoor het economisch evenwicht in het voordeel van de opdrachtnemer wijzigt, omdat de opdrachtnemer zonder sanctie voor onbepaalde tijd tekort mag schieten. Als een beroep op één van de uitzonderingen uit artikelen 2.163b tot en met 2.163f Aanbestedingswet mogelijk is, hoeft dan toch geen nieuwe aanbestedingsprocedure te worden gehouden. In hoeverre dat haalbaar is, moet echter per concreet geval worden beoordeeld.