Voorafgaande aanbestedingsprocedure
In 2013 besteedt ProRail een raamovereenkomst aan voor (kort gezegd) het ontwerpen en realiseren van tunnels onder het spoor door. In de aanbestedingsstukken is bepaald dat de omvang van de overeenkomst afhankelijk is van het aantal projecten dat gedurende de looptijd van vier jaar gegund kan worden. Er wordt door ProRail geen omzetgarantie afgegeven.
De overeenkomst is op 2 april 2015 gesloten en heeft een looptijd van vier jaar. Er is niet voorzien in een verlengingsoptie.
Aankondiging van verlenging overeenkomst
Op 16 juni 2017 publiceert ProRail een aankondiging ingeval van vrijwillige transparantie vooraf. Daarin vermeldt ProRail dat de looptijd van de overeenkomst met een jaar wordt verlengd. Volgens ProRail is niet aannemelijk dat als de looptijd van vijf jaar bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure al voorzien was, (1) er zou zijn gekozen voor een andere aanbieding of (2) andere ondernemingen tot de aanbestedingsprocedure/ de raamovereenkomst zouden zijn toegelaten. Volgens ProRail is evenmin sprake van een verschuiving van het economisch evenwicht in het voordeel van de raamcontractanten. ProRail meent bovendien dat de verlenging nodig is om dichter bij de tijdens de aanbesteding geprognotiseerde omzet te komen.
Één van de verliezende inschrijvers bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure maakt echter bezwaar tegen deze verlenging. Volgens haar is de verlenging een wezenlijke wijziging die Europees aanbesteed had moeten worden. ProRail stelt in kort geding dat er op grond van art. 2.163g Aw geen sprake is van een wezenlijke wijziging.
Voorzieningenrechter: verlenging is wezenlijke wijziging raamovereenkomst
De voorzieningenrechter oordeelt dat de verlenging van de looptijd wel degelijk een wezenlijke wijziging is. De oorspronkelijke overeenkomst voorzag namelijk niet in de realisering van een vooraf concreet bepaald aantal projecten, maar in een beperking van de markt gedurende vier jaar voor partijen die willen meedingen naar opdrachten van ProRail voor het ontwerpen en realiseren van onderdoorgangen onder het spoor.
De looptijd van de overeenkomst bepaalt dus mede de waarde van de opdracht. Omdat de markt voor de opdrachten behorende tot de raamovereenkomst tijdens die looptijd wordt beperkt tot de tot de raamovereenkomst toegelaten ondernemingen, is de looptijd van de overeenkomst een essentieel onderdeel daarvan. Een verlenging daarvan moet daarom worden gezien als materiële wijziging van de opdracht zoals bedoeld in art. 2.163g, lid 2 Aw die niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure mag worden doorgevoerd. Toetsing aan de Pressetext-criteria van art. 2.163g, lid 3 Aw is volgens de voorzieningenrechter daarom niet meer nodig.
Het wordt ProRail daarom verboden de raamovereenkomst met een jaar te verlengen.
Commentaar
Het hier besproken vonnis is van belang voor de vraag onder welke omstandigheden de looptijd van een (raam)overeenkomst kan worden verlengd. Als in de aanbestedingsstukken de omvang onbepaald is en, zoals in de praktijk vaker voorkomt, geen omzetgarantie is gegeven, dan is de looptijd van de (raam)overeenkomst essentieel voor de totale waarde daarvan. Hoe langer de looptijd, hoe meer opdrachten immers onder de raamovereenkomst kunnen worden gegund en hoe meer de raamcontractant(en) eraan kunnen verdienen.
Niet tot de (raam)overeenkomst toegelaten ondernemingen doen er dan ook goed aan om alert te zijn op mogelijke verlengingen (maar ook verruimingen) van opdrachten. Door tijdig (in kort geding) bezwaar te maken, kunnen zij de verlenging voorkomen en sneller weer kans maken mee te dingen naar een plek als raamcontractant. Dit is extra van belang bij een ex-ante aankondiging, zoals die ProRail publiceerde. Na publicatie heeft een ondernemer namelijk slechts twintig dagen om in kort geding bezwaar te maken, in plaats van de langere termijn van zes maanden. Voor aanbestedende diensten is het zaak te beoordelen of een verlenging van de looptijd of verruiming van de opdracht wel mogelijk is met één van de andere wijzigingsmogelijkheden van de Aanbestedingswet. Dat de verlenging een wezenlijke wijziging is, laat immers onverlet dat die wel toelaatbaar is als een succesvol beroep kan worden gedaan op één van de wijzigingsmogelijkheden bedoeld in art. 2.163b – 2.163f Aw.
Annotatie in Tijdschrift voor Bouwrecht
Meer weten over dit vonnis? Advocaat Joris Bax heeft tevens een uitgebreidere annotatie over het oordeel van de voorzieningenrechter geschreven in het Tijdschrift voor Bouwrecht.