In deze rubriek bespreken de (cassatie)advocaten van BarentsKrans oude arresten die nog steeds relevant zijn. In de klassieker Ohra/Goilo (HR 3 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8306) formuleert de Hoge Raad een rechtsverwerkingsregel voor verzekeraars, die tot op de dag van vandaag van belang is voor de praktijk.
Rechtsverwerking
Rechtsverwerking is een sanctie op inactief of inconsequent gedrag van de schuldeiser jegens de schuldenaar. De schuldeiser kan zich niet meer op zijn recht beroepen als hij zich op een manier heeft gedragen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Alleen tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan ofwel bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, ofwel de positie van de schuldenaar onredelijk wordt benadeeld of verzwaard als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog wil doen gelden.
Ohra/Goilo: rechtsverwerking op basis van gerechtvaardigd vertrouwen door een verzekeraar
Een interessant voorbeeld van rechtsverwerking op basis van gerechtvaardigd vertrouwen biedt het arrest Ohra/Goilo uit 1989 (HR 3 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8306). Het gaat in dit arrest om een vrouw, wonende te Curaçao, die in 1981 en 1983 aan haar borsten is geopereerd. Tijdens die operaties zijn pijnlijke cysten uit haar borsten verwijderd. Na deze operaties had zij nog steeds last van klachten. Een medisch specialist te Curaçao adviseerde om subcutane mastectomie (kort gezegd: verwijdering van borstweefsel) uit te voeren en vervangende prothesen in de borsten te plaatsen.
In 1985 wendde Goilo zich tot haar verzekeraar, Ohra, die een nieuwe operatie niet nodig achtte. Het zou slechts een vormverbeterende operatie, ofwel plastische chirurgie betreffen. Zo’n operatie werd niet gedekt onder de verzekeringspolis. Drie medisch specialisten, die Goilo over de operatie adviseerden, bleven bij hun standpunt dat een medische noodzaak voor de ingreep bestond. De beslissing om wel of niet te opereren moest snel worden genomen, nu de arts die de ingreep kon uitvoeren niet lang op Curaçao zou verblijven. De vrouw liet zich opereren. Onderzoek van het verwijderde weefsel leidde tot de conclusie dat daarin geen sprake was van ongeregeldheden. Goilo vroeg alsnog vergoeding van Ohra met verwijzing naar het oordeel van de specialisten voorafgaand aan de operatie. Ohra wees het verzoek af, maar nu op de grond dat er überhaupt geen medische noodzaak voor de operatie zou zijn geweest, onder verwijzing naar de bevindingen van de betreffende artsen tijdens de operatie.
Oordeel hof en Hoge Raad
Het gemeenschappelijk hof overweegt dat Ohra haar recht om zich op deze andere afwijzingsgrond te beroepen heeft verwerkt. Volgens het hof heeft Ohra bij Goilo met de eerder door haar genoemde specifieke afwijzingsgrond het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat, indien zou blijken dat de ingreep geen vormverbeterende operatie heeft betroffen, de verzekering wel dekking zou bieden.
Ohra stelt cassatieberoep in. Advocaat-generaal (A-G) Biegman-Hartogh concludeert tot vernietiging van dit vonnis, omdat het hof zou hebben miskend dat de regel ‘indien slechts vormverbetering, dan geen dekking’ niet zonder meer mag worden omgekeerd tot het uitgangspunt ‘indien geen vormverbetering, dan wel dekking’. Met andere woorden: het hof heeft te lichtvaardig gerechtvaardigd vertrouwen bij Goilo aangenomen.
De Hoge Raad laat het vonnis echter in stand. Hij overweegt dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. De Hoge Raad koppelt dat oordeel aan de bijzondere aard van de verzekeringsovereenkomst, die voor de verzekeraar meebrengt dat dekking niet dan na behoorlijk onderzoek afgewezen mag worden en die afwijzing duidelijk moet worden gemotiveerd. Bovendien neemt de Hoge Raad veel moeite om de motivering van het hof te sauveren. Hij overweegt dat Goilo, gelet op het advies van de andere medisch specialisten en het korte beslismoment, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij de operatiekosten van Ohra vergoed zou krijgen als zij achteraf kon aantonen dat de operatie niet slechts een vormverbeterende ingreep was. Tegen die achtergrond kon Ohra niet terugkomen op haar standpunt nadat Goilo de aan de operatie verbonden kosten al had gemaakt en met verwijzing naar de uitkomsten van het onderzoek aan het borstweefsel (wijsheid achteraf).
Conclusie: receptie van het arrest en belang voor de praktijk
Het arrest werd destijds wisselend ontvangen. Schoordijk vond de uitkomst niet onredelijk, maar was tegelijkertijd in lijn met de Conclusie A-G van oordeel dat hier te gemakkelijk gerechtvaardigd vertrouwen werd aangenomen (zie H.C.F. Schoordijk, Rechtsverwerking, afscheidsrede KUB, 1991). Valk (nu A-G bij de Hoge Raad) was destijds op dat punt milder en wijst op de bijzondere omstandigheden van het voorliggende geval en de casuïstische formuleringen van de Hoge Raad (zie W.L. Valk, ‘Rechtsverwerking, Opmerkingen naar aanleiding van HR 3 februari 1989, RvdW 1989, 55 (Ohra/Goilo)’, WPNR 1990/5944, p. 27 e.v.).
Wat mij betreft kan mogelijk worden gezegd dat in deze zaak nadeel wel degelijk een rol speelde. Dat nadeel schuilt in de aanzienlijke kosten die Goilo heeft gemaakt in de veronderstelling dat zij die vergoed zou krijgen wanneer de operatie geen vormverbeterende ingreep was. Dit financiële aspect van de zaak moet niet worden onderschat: het is voor een particuliere verzekerde geen geringe beslissing om in eerste instantie de aanzienlijke kosten van een operatie als deze zelf te dragen. De Hoge Raad benoemt die omstandigheid ook expliciet in zijn overwegingen. Ik zou dit voortbouwende handelen van Goilo als een vorm van nadeel willen zien.
Het arrest is in verzekeringsrechtelijke context nog steeds van belang. In recentere lagere rechtspraak wordt een verzekeraar een enkele keer een verweer uit handen geslagen op de grond dat de verzekeraar dat verweer eerder niet aan een afwijzing van verzekeringsdekking ten grondslag had gelegd (zie bijvoorbeeld rechtbank Amsterdam 23 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6424). Een andere keer wordt een beroep van de verzekerde op Ohra/Goilo verworpen, omdat anders dan in die casus geen sprake is van voortbouwend handelen op basis van een bepaalde weigeringsgrond waar de verzekeraar zich op beroept (zie bijvoorbeeld GemHVJ Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 9 juni 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:146).