In het internationaal privaatrecht kan een verstoorde samenhang van conflictregels leiden tot een onbillijk verwijzingsresultaat, dat door geen van de toepasselijke rechtsstelsels wordt beoogd. Men spreekt dan wel van een normen-kortsluiting. Het ongeschreven recht kan dan uitkomst bieden, in zoverre dat een dergelijk probleem door middel van het leerstuk van de aanpassing wordt opgelost met een gecorrigeerd resultaat.[1] Een dergelijke normen-kortsluiting deed zich voor in een familierechtelijke zaak, die door de Hoge Raad op 13 oktober 2023 is beslecht (ECLI:NL:HR:2023:1428).

Onderhavig geval

Wat was het geval? Een vrouw met Poolse nationaliteit en een man met Nederlandse nationaliteit hebben in 2019 een relatie gehad, waaruit een kind is geboren met de Poolse nationaliteit. De vrouw oefent het gezag over het kind, dat bij haar in Nederland woont, alleen uit. Ook de man is woonachtig in Nederland. De man verzoekt in deze procedure om de verlening van vervangende toestemming tot erkenning van het kind (art. 1:204 lid 3 BW).

Daar doet zich echter een conflictenrechtelijk probleem voor. Niet in geschil is dat Pools recht van toepassing is op de (vervangende) toestemming van de vrouw voor erkenning. Op grond van art. 10:95 lid 3 BW is op de toestemming van de moeder immers het recht van toepassing van de staat waarvan de moeder of het kind de nationaliteit bezit, te weten het Poolse recht. Naar Pools recht kan de bevestiging door de moeder van de verklaring van de vader van zijn vaderschap niet via een juridische procedure ter discussie worden gesteld. De vervanging van toestemming van de moeder door een rechterlijke beslissing is naar Pools recht niet mogelijk.

De vader kan naar Pools recht zijn afstammingsrelatie tot het kind wel bevestigen via een verzoek vaststelling vaderschap. Op een dergelijk verzoek zou de Nederlandse rechter dan weer Nederlands recht moeten toepassen, omdat bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit op basis van art. 10:97 BW moet worden aangeknoopt bij de gewone verblijfplaats van man en vrouw (derhalve Nederlands). Het Nederlands recht (art. 1: 207 BW) kent echter aan de vader geen ingang toe om zijn vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen – slechts moeder en kind kunnen een dergelijk verzoek indienen.

Aldus valt de vader tussen wal en schip en leiden de conflictregels tot een verwijzingsresultaat, dat door het Poolse rechtsstelsel noch door het Nederlandse stelsel is beoogd. Een normen-kortsluiting derhalve.

Oordeel rechtbank

De rechtbank heeft een DNA-onderzoek gelast en op grond van de uitkomst daarvan bewezen geacht dat de man de biologische vader is van het kind en hem bijgevolg vervangende toestemming verleend tot erkenning van het kind.

Oordeel hof

Het hof Amsterdam heeft deze beslissing bekrachtigd onder verbetering van gronden. Daartoe overwoog het hof dat niet kan worden aanvaard dat vanwege het niet op elkaar aansluiten van de verschillende rechtsstelsels en de toepasselijke verwijzingsregels er uiteindelijk geen juridische toetsing kan plaatsvinden waarin de belangen van de moeder, het kind en de vermoedelijke vader worden afgewogen. Het resultaat van deze verwijzingsregels is volgens het hof in strijd met art. 8 EVRM vanuit het perspectief van de vermoedelijke vader. Gezien deze inbreuk is het gevolg van strikte toepassing van het Poolse recht in strijd met de Nederlandse openbare orde, zodat het hof op grond van art. 10:6 BW het betreffende deel van het toepasselijke recht buiten toepassing laat en het verzoek beoordeelt naar Nederlands recht. Nu het Nederlandse recht geen mogelijkheid kent voor de vader om zijn vaderschap te doen vaststellen, sluit het hof aan bij het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van zijn vaderschap.

Oordeel Hoge Raad

De vrouw klaagt in cassatie dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het gevolg van toepassing van het Poolse recht in strijd is met de Nederlandse openbare orde en dat het hof daarom op grond van art. 10:6 BW het betreffende deel van het toepasselijke recht buiten toepassing laat en het verzoek beoordeelt naar Nederlands recht.

Daar zit op het eerste gezicht wel wat in. Zo is in de literatuur wel opgemerkt dat het correctiemechanisme van de openbare orde-exceptie als aanpassingstechniek een weinig geschikt instrument is om onbillijke verwijzingsresultaten te corrigeren, omdat de openbare orde-exceptie alleen in stelling kan worden gebracht indien het toepasselijke buitenlands recht op essentiële punten afwijkt van fundamentele waarden en normen van het eigen forum, en niet indien slechts sprake is van een onbillijk verwijzingsresultaat.[2]

Advocaat-Generaal (A-G) Vlas meent dan ook dat aan het cassatiemiddel kan worden toegegeven dat de inzet van de openbare orde niet echt strookt met de terughoudendheid waarmee deze exceptie wordt toegepast, omdat op zichzelf beschouwd het Poolse recht niet in strijd is met de Nederlandse fundamentele waarden en rechtsbeginselen. Toch meent de A-G dat het oordeel van het hof in stand kan blijven, omdat de uitkomst van de Nederlandse verwijzingsregels leidt tot strijd met art. 8 EVRM en daarom niet kan worden aanvaard.[3]

Het lijkt me dat hier toch wel enige frictie zit, nu de A-G de gedachte dat het hof toch een oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de openbare orde-exceptie van art. 10:6 BW niet helemaal heeft kunnen ontzenuwen. Het is niet voor niets dat deze exceptie in de doctrine als aanpassingstechniek een weinig geschikt instrument wordt bevonden om onbillijke verwijzingsresultaten te corrigeren.

De Hoge Raad gaat niet in op deze frictie, maar overweegt kortweg, met een verwijzing naar de conclusie van de A-G, dat het hof kon beslissen om ter beoordeling van de vraag of rechterlijke vervangende toestemming voor erkenning mogelijk is, niet het door art. 10:95 lid 3 BW aangewezen recht toe te passen, maar het Nederlandse recht (rov. 3.2.3).

Conclusie

Hoewel het jammer is dat de Hoge Raad niet ingaat op de dogmatische vraag naar de (zuivere of onzuivere) toepassing van de openbare orde-exceptie van art. 10:6 BW en in het midden laat of het recht op family life van art. 8 EVRM al dan niet behorend tot de Nederlandse fundamentele waarden moet worden gerekend, is deze uitkomst van de zaak naar mijn smaak wel bevredigend. Dat hier een internationaal privaatrechtelijke noodgreep nodig was, lijkt mij evident. Een oprekking van het leerstuk van de aanpassing ligt dan voor de hand. Het is dan ook begrijpelijk dat de Hoge Raad het oordeel van het Amsterdamse hof sauveert. Dat de zuiverheid van de dogmatiek moet wijken voor een billijke uitkomst, lijkt mij alleszins aanvaardbaar. Zoals het ook alleszins begrijpelijk en aanvaardbaar was dat ons hoogste rechtscollege in de zaak van de Oekraïense Krimschatten de noodgreep van de publiekrechtelijke voorrangsregel als bepaling van bijzonder dwingend recht ex art. 10:7 BW sauveerde.[4]

[1] Vgl. L. Strikwerda & S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019, nr. 119-123; Asser/Vonken 10-I 2018/417 – 420.

[2] Asser/Vonken 10-I 2018/420.

[3] CPG Vlas nr. 2.7: ECLI:NL:PHR:2023:389.

[4] Vgl. HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:865, rov. 3.2.3.