1. Inleiding

Een curator kan op grond van artikel 2:248 lid 1 BW bestuurders van de failliet aansprakelijk houden voor het tekort in de boedel. Daarvoor is vereist dat het bestuur in de laatste drie jaar voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak vormt van het faillissement. De bewijslast hiervan rust op de curator.

Wanneer de administratieplicht uit artikel 2:10 BW of de publicatieplicht uit artikel 2:394 BW is geschonden, volgt uit artikel 2:248 lid 2 BW een wettelijk onweerlegbaar vermoeden dat er in bredere zin sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarnaast volgt uit artikel 2:248 lid 2 BW een weerlegbaar vermoeden dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak heeft gevormd van het faillissement. In die situatie zal de aangesproken bestuurder dat laatste vermoeden moeten ontkrachten. De Hoge Raad heeft de afgelopen decennia een aantal arresten gewezen over de vraag wat de bestuurder daartoe zou kunnen aanvoeren. De op 9 juli 2021 gedane uitspraak (ECLI:NL:HR:2021:1099), vormt een belangrijke aanvulling op die jurisprudentie en biedt de bestuurder naar mijn mening aanzienlijk meer steun. Ik zal in dit stuk ingaan op zowel deze uitspraken als op de consequenties van de laatste uitspraak voor de praktijk.

2. Juridische ontwikkelingen

In het arrest Koster/Van Nie uit 1988, bleek de Hoge Raad nog zeer streng voor bestuurders.^[1] Dat arrest werd gewezen kort na de inwerkingtreding van de regels op grond van de Derde Misbruikwet. Met deze wet werden onder meer wijzigingen doorgevoerd op het gebied van aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen. De Hoge Raad overwoog in Koster/Van Nie dat bij een schending van de administratie- of publicatieplicht ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW “zonder meer als vaststaand [moet] worden aangenomen dat ieder der bestuurders ook voor het overige diens taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld; en behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement”.

In de rechtspraktijk werd ervan uitgegaan dat de Hoge Raad had bedoeld dat als gevolg van de schending van de administratie- of publicatieplicht het gehele bestuurdersoptreden, in al zijn facetten, als kennelijk onbehoorlijk moest worden gekwalificeerd. In dat verband gold ook dat er geen ruimte zou bestaan om een gedraging van een bestuurder inhoudelijk te toetsen. Dat was kennelijk de consequentie van het feit dat het ging om een onweerlegbaar wettelijk vermoeden.

Het bleef lang onduidelijk wat een bestuurder in die situatie nog kon aanvoeren om het vermoeden te ontkrachten dat dit als vaststaand aangenomen – maar door een curator vaak niet verder uitgewerkte – kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was geweest van het faillissement. In de wetsgeschiedenis was al onderkend dat een faillissement meerdere belangrijke oorzaken kon hebben.

Toen een bestuurder in de zaak Van Schilt/Jansen aannemelijk wilde maken dat er een andere belangrijke oorzaak was van het faillissement, oordeelde het hof dan ook dat daarmee nog niet het vermoeden zou worden ontkracht dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur ook een belangrijke oorzaak vormde.[2] De Hoge Raad bleek echter bereid de bestuurder tegemoet te komen. Voor het ontzenuwen van het in artikel 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden volstond “dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest”. Zou de bestuurder daarin slagen, dan was het aan de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling (ook) een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

Nu alles wat het bestuur zelf had gedaan in dat verband als kennelijk onbehoorlijk leek te kwalificeren, werd aangenomen dat een bestuurder een “externe” belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk moest maken die niet terug te voeren was op het handelen van het bestuur zelf. In de zaak Blue Tomato betoogde de bestuurder dat de weigering van de verzekeraar om de brandschade te vergoeden een belangrijke oorzaak vormde van het faillissement van de vennootschap.[3] De curator reageerde daarop met de stelling dat de weigering van de verzekeraar om uit te keren, was te wijten aan nalatigheid van de bestuurder zelf. De curator stelde niet dat die nalatigheid als kennelijk onbehoorlijk kwalificeerde, maar ging daar gelet op het onweerlegbare wettelijk vermoeden wel van uit.

De Hoge Raad oordeelde dat indien een bestuurder ter ontzenuwing van het in artikel 2:248 lid 2 BW genoemde bewijsvermoeden een beroep doet op een van buiten komende omstandigheid en de curator de bestuurder verwijt dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, de bestuurder dan aannemelijk zal moeten maken dat dit nalaten (als het zich al heeft voorgedaan) niet kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvan zou sprake zijn als de bestuurder heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder in gelijke omstandigheden zou hebben gedaan.[4] Zodra de bestuurder aannemelijk heeft gemaakt dat zijn nalaten niet kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur, is de aangevoerde externe belangrijke oorzaak van het faillissement niet voortgekomen uit kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarmee is het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ontzenuwd.

Hoewel met de schending van de administratie- of publicatieplicht onbehoorlijk bestuur ‘ook voor het overige’ onherroepelijk vaststaat, krijgt de bestuurder dus de gelegenheid om aannemelijk te maken dat bepaalde bestuursdaden niet kwalificeren als onbehoorlijk bestuur. Dat volgt uit de uitspraak in de zaak Blue Tomato. De bestuurder krijgt deze gelegenheid ingeval de curator stelt dat de externe belangrijke oorzaak (waarop de bestuurder zich beroept) is gelegen in bepaalde bestuursdaden en dat op grond daarvan de aangevoerde externe belangrijke oorzaak toch is terug te voeren op kennelijk onbehoorlijk bestuur. De vraag die daaruit voortvloeit, is of deze toetsing niet zou moeten worden uitgebreid tot interne oorzaken binnen de onderneming.[5]

Waarom zou een bestuurder in dit kader niet kunnen stellen dat beslissingen of gedragingen van het bestuur (of van individuele bestuurders) – die niet als kennelijk onbehoorlijk kwalificeren – een belangrijke oorzaak vormen van het faillissement?

Het is deze vraag die aan de orde was in de zaak waarover de Hoge Raad op 9 juli 2021 heeft beslist.

3. De achtergrond van de zaak

In de uitspraak van 9 juli 2021 draait het om het volgende. In hoger beroep staat vast dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 2:10 BW en dat het bestuur ‘ook voor het overige’ kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Zoals gezegd, kan de bestuurder het wettelijk vermoeden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement nog wel ontzenuwen.

De bestuurders wijzen in dit verband op de omstandigheid dat een (indirecte) medebestuurder vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal van de rekening van de vennootschap heeft gehaald en naar zichzelf heeft overgemaakt. Ook betogen zij dat diezelfde (indirecte) medebestuurder een e-mail aan klanten heeft verzonden inhoudende dat de overige bestuurders uit de onderneming zouden stappen, wat tot een groot verlies aan vertrouwen heeft geleid en daarmee het faillissement in belangrijke mate heeft veroorzaakt.

De vraag die het hof in deze zaak dus moet beantwoorden is of de aangesproken bestuurder rechtstreeks mocht verwijzen naar een beslissing of gedraging van een (mede)bestuurder als belangrijke oorzaak van het faillissement, zonder te stellen dat sprake is van een ‘van buiten komende’ belangrijke oorzaak. Naar het oordeel van het hof is dat niet mogelijk. Het overweegt dat “niet [valt] in te zien hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijk bestuur door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest”.

4. De uitspraak van de Hoge Raad

Bij uitspraak van 9 juli 2021 oordeelt de Hoge Raad dat een aangesproken bestuurder het hiervoor genoemde bewijsvermoeden niet enkel kan ontzenuwen door aannemelijk te maken dat sprake is van een buiten komende omstandigheid die een belangrijke oorzaak vormt van het faillissement. Ook het handelen of nalaten van één of meer (mede)bestuurders kan als belangrijke oorzaak van het faillissement worden aangevoerd om het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen. Daarvoor is echter wel verreist dat het desbetreffende handelen of nalaten op zichzelf beschouwd niet is aan te merken als onbehoorlijk bestuur.

Hiermee verruimt de Hoge Raad naar mijn mening de mogelijkheid van bestuurders om een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken. Een bestuurder kan nu het handelen of nalaten van bestuurders dat niet kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur rechtstreeks aandragen als belangrijke oorzaak van het faillissement. Daarbij hoeft de bestuurder niet eerst een ‘van buiten komende’ omstandigheid aan te tonen.

Als gevolg hiervan dient het verwijzingshof te beoordelen of onder meer het e-mailen van klanten door de desbetreffende bestuurder waarin het uittreden van andere bestuurders zou zijn aangekondigd, kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur.[6] Het verwijzingshof dient tevens te beoordelen of die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Ingeval de bestuurder aantoont dat het bestuurshandelen (i) niet kwalificeert als onbehoorlijk bestuur en (ii) dat de desbetreffende gedraging of beslissing wel een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is het bewijsvermoeden ontzenuwd. Te verwachten is dat een curator in dit verband zal betogen dat het aangevoerde bestuurshandelen wel kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk. In het geval de rechter het als niet kennelijk onbehoorlijk bestuur aanmerkt, kan de curator daarnaast aanvoeren dat het aangevoerde bestuurshandelen in dat geval geen belangrijke oorzaak vormt van het faillissement. Het zal de curator niet meevallen daarin consistent te blijven.

5. Conclusie

De Hoge Raad onderstreept in dit arrest dat het inroepen van een schending van de administratie- of publicatieplicht de curator niet baat in het geval er een andere belangrijke oorzaak van het faillissement is die niet voortkomt uit kennelijk onbehoorlijk bestuur. In het verleden werd gedacht dat het wettelijk onweerlegbare vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur meebracht dat de bestuurder ernstig in diens verweer werd beperkt. Met de komst van dit arrest kan worden vastgesteld dat de bestuurder nog legio mogelijkheden heeft om met een beroep op de daadwerkelijke toedracht aannemelijk te maken dat het faillissement niet is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat geldt dus zelfs als het in belangrijke mate is veroorzaakt door van het bestuur afkomstige gedragingen of beslissingen. De boodschap aan curatoren en rechters-commissarissen is dat procederen op grond van de bewijsvoordelen van artikel 2:248 lid 2 BW slechts in de rede ligt wanneer de curator ook gronden heeft om aan te nemen dat kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW daadwerkelijk het faillissement heeft veroorzaakt.

Helemaal carte blanche heeft de aangesproken bestuurder ook na dit arrest waarschijnlijk nog niet. Bijvoorbeeld in de situatie waar een schending van de administratieplicht wordt vastgesteld. In die situatie lijkt voorshands voor de bestuurder geen ruimte aanwezig te zijn om (in het kader van het weerlegbare vermoeden) te erkennen dat de tekortschietende administratie inderdaad een belangrijke oorzaak vormde van het faillissement, maar dat de schending van de administratieplicht in de omstandigheden van het geval niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden aangemerkt. Zou de bestuurder ook in dat verweer kunnen slagen, dan lijkt het wettelijk onweerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW definitief te zijn ontkracht.

[1]     HR 20 mei 1988, NJ 1989/676 (Koster/Van Nie q.q.).

[2]     HR 20 oktober 2006, NJ 2007/20 (Van Schilt/Jansen q.q.).

[3]     HR 30 november 2007, NJ 2008/91 (Blue Tomato).

[4]     HR 8 juni 2001, NJ 2001/454 (Panmo).

[5]     Vgl. B.M. Katan en M.H.J. van Maanen, “Blue Tomato: nieuwe ontwikkelingen in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht”, MvV 2008/2: p. 28-30.

[6]     Het oordeel van het hof dat de overboeking van het werkkapitaal niet kwalificeert als een belangrijke oorzaak van het faillissement, is in cassatie onbestreden en staat dus vast.