Op 15 oktober 2021 wees de Hoge Raad een arrest waarin hij bevestigt dat de klachtplicht (in dit geval artikel 6:89 BW) niet van toepassing is als de overeengekomen prestatie door de schuldenaar niet is verricht. De klachtplicht geldt alleen bij gebrekkig nagekomen prestaties, niet bij in het geheel niet verrichte prestaties. Hoewel de Hoge Raad weinig woorden nodig had voor zijn oordeel, rijzen toch de nodige vragen ten aanzien van het toepassingsbereik van de wettelijke klachtplichten.

De klachtplicht bij algeheel niet-presteren?

De wettelijke klachtplichten ex artikel 6:89 en 7:23 lid 1 BW verplichten de schuldeiser om binnen bekwame tijd te klagen over een gebrek in de prestatie van diens wederpartij. Doet hij dat niet, dan vervallen de vorderingen van de schuldeiser.

De Hoge Raad huldigt al lange tijd het uitgangspunt dat de wettelijke klachtplichten (artikel 6:89 en/of artikel 7:23 lid 1 BW) niet van toepassing zijn in de situatie waarin in het geheel niet wordt gepresteerd, ook al levert dat wel wanprestatie op (en verjaart die vordering wel).

Deze regel geldt sinds het arrest Brocacef/Simons van 23 maart 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ331). De Hoge Raad heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd dat de ratio van artikel 6:89 (en dus ook 7:23 lid 1 BW) is dat de schuldenaar, die een prestatie heeft verricht, moet worden beschermd omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldenaar met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt. Daar sluit de bewoording van artikel 6:89 BW, dat spreekt over een “gebrek in de prestatie”, bij aan, aldus de Hoge Raad.

HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536

In het recente arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 wordt deze regel bevestigd. Het gaat in dit geval om een cliënt die zijn advocaat in rechte aanspreekt vanwege een beroepsfout. De advocaat doet in het jaar 2007 op een gegeven moment niets meer voor de cliënt, na initieel in dat jaar wel enkele brieven voor de cliënt aan de wederpartij te hebben gestuurd. Onder dat ‘niet-doen’ valt ook het verzuim om tijdig een stuitingsbrief aan de wederpartij te sturen. Als gevolg daarvan verjaart de vordering van de cliënt. De cliënt spreekt zijn (inmiddels ex-)advocaat daarvoor in 2011 aan.

Het hof wijst de vordering van de cliënt af, omdat de cliënt de klachtplicht van artikel 6:89 BW zou hebben geschonden. Het hof overweegt dat de cliënt te laat over het gebrek in de prestatie door de advocaat heeft geklaagd.

In cassatie komt de cliënt daartegen op. Hij klaagt dat het hof heeft miskend dat de klachtplicht in dit geval niet van toepassing is, omdat de advocaat ten aanzien van de stuiting in het geheel niet heeft gepresteerd.

Daar gaat de Hoge Raad dus in mee. Hij overweegt dat op een dergelijk nalaten om een overeengekomen prestatie te verrichten, artikel 6:89 BW niet van toepassing is. Daarom is het oordeel van het hof onjuist, aldus de Hoge Raad.

Commentaar: glijdende schaal tussen gebrekkig presteren en niet-presteren?

Hoewel de Hoge Raad in zijn oordeel erg kort is en bijna doet voorkomen alsof deze zaak een vanzelfsprekendheid betreft, valt er toch het een en ander over de kwestie op te merken. Betoogd zou namelijk kunnen worden dat het niet zonder meer vanzelfsprekend is dat in dit geval sprake is van een geheel niet presteren, waarop de klachtplicht niet van toepassing is. De advocaat vertegenwoordigde zijn cliënt namelijk in eerste instantie wel actief, onder meer door het versturen van brieven aan de wederpartij. Is nu het enkele feit, dat hij geen stuitingsbrief stuurde, voldoende om te concluderen dat hij ‘in het geheel niet’ presteerde?

Dit roept de vraag op wanneer nu precies sprake is van een nalaten om te presteren en hoe dat is af te bakenen van een gebrekkige prestatie. Advocaat-Generaal (A-G) Valk geeft daarover in zijn conclusie bij dit arrest wel enige ideeën ten beste (zie ECLI:NL:PHR:2021:763, par. 3.6-3.8). Hij stelt dat uit een overeenkomst van opdracht de verschuldigdheid van meerdere prestaties kan voortvloeien. Volgens hem brengt het feit dat één van die prestaties is verricht, niet mee dat het nalaten om een andere prestatie te verrichten als ondeugdelijke nakoming moet worden beschouwd. De A-G erkent dat er overgangsgevallen denkbaar zijn, maar hij vindt deze casus daar niet toe behoren.

Een praktijktip

Voor de praktijk kan uit dit arrest de les worden getrokken dat de kwalificatie ‘ondeugdelijke’ nakoming ten opzichte van ‘niet-nakoming’ soms een grijs gebied kan zijn. Dat kan in het voordeel van procespartijen worden benut. Een schuldenaar kan er belang bij hebben om zijn prestatie als ondeugdelijke prestatie te markeren, zodat daarop de klachtplicht van toepassing is, en vice versa