Een uitspraak van een rechter krijgen zonder dat partijen gehoord worden, lijkt een ware droom voor eisers en een heuse nachtmerrie voor gedaagden. Het oogt te schuren met het beginsel van hoor en wederhoor. Toch kan het, soms. De mogelijkheid om een voorlopig inbreukverbod op te leggen bij het handhaven van intellectuele eigendomsrechten, is een bekend voorbeeld. Dat kan zonder de vermeende inbreukmaker op te roepen (aldus artikel 1019e Rv). Dit noemt men in juridisch jargon een ‘ex parte’ inbreukverbod.

Om dit ex parte inbreukverbod te krijgen, moet in een verzoekschrift worden onderbouwd dat de zaak zodanig spoedeisend is dat uitstel onherstelbare schade met zich mee zou brengen. Over het algemeen toetst de rechter streng aan de door de wet gestelde voorwaarden. De voorzieningenrechter kan ook aan het toewijzen verdere voorwaarden stellen. Bij toewijzing kan de vermeende inbreukmaker in kort geding herziening van de beschikking vragen. Dit ex parte verbod biedt een unieke maar beperkte uitweg in gevallen waar onherstelbare schade dreigt op de zeer korte termijn.

Deze blog onderzoekt de mogelijkheden binnen het gewone civiele procesrecht om ex parte vorderingen toegewezen te krijgen. Dat wil zeggen, buiten de voornoemde specifieke grond voor het handhaven van intellectuele eigendomsrechten.

Het gewone kort geding

De doorlooptijd bij het kort geding is niet per se zeer kort. Er moet immers rekening gehouden worden met de dagvaardingstermijn, de zitting en de tijd tussen de zitting en de (tussen)uitspraak. De gewone dagvaardingstermijn is ten minste een week, te bepalen door de rechtbank. In spoedeisende gevallen kan de rechtbank deze dagvaardingstermijn verkorten. Daarbij maakt een rechtbank een afweging tussen enerzijds het belang van eiser bij een versnelde behandeling, en anderzijds het belang van gedaagde bij voldoende tijd bij zijn verdediging. De bereidheid van rechters om de oproepingstermijn aanzienlijk te verkorten kan echter sterk verschillen. Niet alleen van zaak tot zaak, maar ook van rechter tot rechter.

Toch zijn er situaties denkbaar waarbij eiser een grote behoefte heeft aan een onmiddellijke voorlopige maatregel. De noodzaak hiervoor is vaak groter als de gedaagde in het buitenland is gevestigd. Dan is namelijk de dagvaardingstermijn in beginsel aanzienlijk langer. Een ex parte voorlopige maatregel zou een uitweg kunnen bieden, maar daarvoor lijkt op eerste gezicht een juridische basis te ontbreken.

Voorlopige maatregel | artikel 223 Rv

Kan die basis dan in artikel 223 Rv worden gevonden? Dit artikel regelt de rechterlijke bevoegdheid om in een lopende procedure een voorlopige maatregel te treffen voor de duur van het geding. Dat kan op elk moment in de procedure. Wel moet de voorlopige maatregel samenhangen met de hoofdvordering. Ook moet de procedure uiteraard aanhangig zijn. Dat houdt in dat de dagvaarding bij de gedaagde moet zijn betekend. Bij toewijzing geldt de maatregel totdat er einduitspraak is gedaan. De literatuur is het niet eens over de vraag of en zo ja, in hoeverre spoedeisendheid nodig is om een voorlopige maatregel op grond van artikel 223 Rv te treffen. Die discussie laat ik hier verder rusten. Als eiser een onmiddellijke ex parte voorlopige maatregel vraagt, dan mag worden aangenomen dat de rechter op zijn minst een wezenlijke spoedeisendheid vereist.

Bij de toepassing van de uit artikel 223 Rv afkomstige bevoegdheid, kan een rechter volgens de literatuur ook een ‘voorlopige maatregel in afwachting van de behandeling van het kort geding’ treffen. Deze maatregel leent zich voor gevallen waar er door gedragingen van gedaagde disproportioneel en onomkeerbaar nadeel dreigt. Ook is deze maatregel geschikt als het gevorderde al niet meer kan of teniet wordt gedaan. Daarbij kan gedacht worden aan de kap van bomen, de sloop van gebouwen, executoriale verkoop en het lozen van gif.

Als de voorzieningenrechter vindt dat er goede redenen zijn voor zo’n maatregel, dan zal hij toch als uitgangspunt nemen dat de gedaagde in de gelegenheid moet zijn om op zeer korte termijn zijn standpunt toe te lichten. Dit zou mogelijk ook telefonisch kunnen. Kan zelfs dit niet afgewacht worden, dan zal de voorzieningenrechter zonder de gedaagde te hebben gehoord een uitspraak kunnen doen over de gevorderde voorlopige maatregel. Zo’n ex parte voorlopige maatregel zal dus slechts in zeer uitzonderlijke situaties worden getroffen.

Een (zeer) voorzichtige trend

Wat is, hoeft echter niet te zijn. Stilstaan doet het recht immers niet. In 2023 hebben voorzieningenrechters van de rechtbank Amsterdam tweemaal zo’n hoogst uitzonderlijke ex parte voorlopige maatregel getroffen in niet-IE-zaken. Het lijkt erop dat dit de eerste twee ‘gewone kort geding’ ex parte maatregelen zijn. In het eerste tussenvonnis werden ex parte voorlopige maatregelen opgelegd op voet van artikel 223 Rv. Het fundamentele recht op hoor en wederhoor moest wijken, omdat het nodig werd geacht voor een adequate rechtsbescherming.[1] Er was namelijk een acute dreiging dat gedaagden een ‘anti suit injunction’[2] in de VS zouden verkrijgen, wat ingrijpende gevolgen voor eiser zou hebben gehad. De opgelegde voorlopige maatregelen bestaan uit een ‘anti anti suit injunction’ en een hoofdelijke veroordeling tot betaling van een dwangsom ingeval van overtreding.[3]

Op 28 augustus 2023 werd in een geheel ander geschil een ex parte gebod en een dwangsom opgelegd. Dit keer betrof het een gebod om een ‘wallet adres’ voor cryptomunten te bevriezen.[4] Eiser maakte namelijk aannemelijk dat hij was opgelicht en dat hij zo zijn verhaalsmogelijkheden kon veiligstellen. Het verassingseffect was voor effectiviteit van de bevriezing van groot belang. Opmerkelijk genoeg, baseert de rechtbank de bevoegdheid voor het treffen van deze maatregelen op zowel artikel 254 Rv, als artikel 223 Rv. Artikel 223 Rv ziet volgens de rechtbank namelijk ‘strikt genomen enkel op een aanhangige bodemprocedure’.[5] En dus niet op het kort geding.

Mede door het ‘eigen en flexibele karakter van het kort geding’ kan er toch een voorlopige maatregel voor de duur van de procedure verzocht worden. Bij deze overweging verwijst de rechter naar artikel 254 Rv. In dit artikel staat immers dat de voorzieningenrechter bevoegd is om een onmiddellijke maatregel op te leggen in spoedeisende gevallen. Hierbij moet wel gelet worden op de belangen van partijen.

Het moet nog blijken of deze twee uitspraken de voorhoede van een nieuwe procesrechtelijke ontwikkeling vormen. Het is goed mogelijk dat deze toepassing van artikelen 223 en 254 Rv zal worden teruggefloten in hoger beroep. Als deze voorzichtige ontwikkeling zich wel doorzet, dan zal de niet-IE-procespraktijk moeten geloven aan een toenemende relevantie van dit instrument. Een instrument waar ook wel wat voor te zeggen valt. Een alternatief voor zeer spoedeisende gevallen is namelijk om de zitting op zeer korte termijn te bepalen. Hierbij blijft het onzeker wanneer de verzochte voorlopige maatregel daadwerkelijk opgelegd zal worden. Ook beperkt dit alternatief partijen en de rechtbank in de voorbereiding van deze zitting. Iets wat onhandig kan zijn als het maar bij één zitting blijft. Terwijl het opleggen van een onmiddellijke ex parte maatregel de grootste spoedeisendheid wegneemt en de onomkeerbare schade minimaliseert. Zodat er tijdens de zitting een geïnformeerd debat kan plaatsvinden over onder meer de opgelegde voorlopige maatregel.

Zonder al te hard van stapel te lopen, verdient het opmerking dat dit niet de eerste keer zou zijn dat advocaten IE-procesrechtelijke mogelijkheden ook proberen in te zetten in het gewone civiele procesrecht. Het nu geheel ingeburgerde conservatoire bewijsbeslag leek immers ooit ook alleen voorbehouden aan IE-advocaten.

[1] Rechtbank Amsterdam 1 maart 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1737, r.o. 2.2.

[2] Een verbod om in het buitenland een procedure aanhangig te maken of voort te zetten.

[3] Rechtbank Amsterdam 1 maart 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1737, r.o. 3.1.

[4] Rechtbank Amsterdam 28 augustus 2023, ELCI:NL:RBAMS:2023:6218, r.o. 3.1 e.v.

[5] Rechtbank Amsterdam 28 augustus 2023, ELCI:NL:RBAMS:2023:6218, r.o. 2.1.