In deze rubriek bespreken de (cassatie)advocaten van BarentsKrans oude arresten die nog steeds relevant zijn. In de klassieker Deloitte/Hassink uit 2012 geeft de Hoge Raad zijn visie op het verschil tussen het leerstuk van de kansschade en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.

Uitgangspunt van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht is dat een benadeelde een schadevergoeding kan krijgen als er een causaal verband bestaat tussen de normschending waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd en de ondervonden schade. Niet zelden is het moeilijk of onmogelijk om daarvan bewijs te leveren. Voor een eiser in bewijsnood kunnen de leerstukken van kansschade en proportionele aansprakelijkheid mogelijk uitkomst bieden.

Niet samenvoegen maar onderscheiden

Auteurs en commentators hebben lange tijd betoogd dat de twee leerstukken uitwisselbaar zijn: ze zouden in dezelfde gevallen kunnen worden toegepast, dezelfde functie vervullen en praktisch gezien tot dezelfde resultaten leiden.[1] Het verschil tussen de twee leerstukken zou vooral een kwestie van perspectief zijn: neem je de schade als uitgangspunt en vraag je je af of deze wel werd veroorzaakt door de fout, of neem je de fout als uitgangspunt en vraag je je af of deze wel de oorzaak van de schade is? A-G Spier achtte het in zijn conclusie vóór het arrest Deloitte/Hassink dan ook wenselijk om de leerstukken te “amalgameren” en daaraan dezelfde toepassingseisen te stellen.

De Hoge Raad oordeelde anders: kansschade en proportionele aansprakelijkheid zijn twee te onderscheiden leerstukken, met ieder hun eigen toepassingsvoorwaarden. Ter verduidelijking geeft de Hoge Raad in het arrest Deloitte/Hassink ten aanzien van beide leerstukken een kort college over de herkomst, toepassingsmaatstaf en functie daarvan.

Proportionele aansprakelijkheid        

Dit leerstuk is voor het eerst aanvaard in het arrest Nefalit/Karamus. In die zaak bleek het onmogelijk om vast te stellen wat de oorzaak was van de longkanker van Karamus. Karamus was tijdens zijn werkzaamheden door zijn werkgever onrechtmatig blootgesteld aan asbest, maar was ook al jarenlang een stevige roker. Beide omstandigheden zouden de oorzaak van zijn ziekte kunnen zijn. Volgens de Hoge Raad zou het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer in zijn geheel op de werknemer dan wel op de werkgever af te wentelen. Daarom achtte de Hoge Raad het in dit soort gevallen gepast om af te wijken van de gebruikelijke alles-of-niets benadering van het aansprakelijkheidsrecht en gedeeltelijke aansprakelijkheid mogelijk te maken. [2]

In het arrest Deloitte/Hassink zet de Hoge Raad nog eens uiteen wat het leerstuk inhoudt: in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt, of door een combinatie van beide oorzaken, en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, biedt het leerstuk de rechter de mogelijkheid om de aansprakelijk gestelde persoon te veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.

De Hoge Raad haalt ook aan dat uit het arrest Fortis/Bourgonje blijkt dat de rechter terughoudend moet zijn met het toepassen van dit leerstuk, aangezien de toepassing ertoe kan leiden dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij mogelijkerwijs niet heeft veroorzaakt. Dat brengt tevens mee dat de rechter in zijn motivering moet verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval rechtvaardigen.[3]

De functie van het leerstuk is volgens de Hoge Raad het bieden van een oplossing voor situaties waarin onzekerheid bestaat over het conditio sine qua non (hierna: CSQN) verband tussen de normschending en de op zichzelf vaststaande schade. De schade kan in deze situaties zowel zijn veroorzaakt door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis als door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid (of door een combinatie van beide oorzaken).

Kansschade

Het leerstuk van de kansschade is door de Hoge Raad aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep[4] of een rechtsvordering[5] in te stellen. In dergelijke gevallen staat de tekortkoming van de advocaat op zichzelf vast, maar is het onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid. Daarmee is (de omvang van) de schade onzeker. In dit soort gevallen moet de rechter de hoogte van de schadevergoeding vaststellen door een schatting te maken van de goede en kwade kansen die de cliënt zou in hoger beroep zou hebben gehad. Voor een te laat ingestelde rechtsvordering geldt hetzelfde.

De Hoge Raad merkt op dat voor de toepassing van de leer van de kansschade is vereist dat er een CSQN-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en het verlies op de kans op succes.

De functie van het leerstuk van de kansschade is volgens de Hoge Raad om een oplossing te bieden voor situaties waarin er onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt omdat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid zou hebben gerealiseerd.

Conclusie

In de visie van de Hoge Raad zijn proportionele aansprakelijkheid en kansschade geen twee kanten van dezelfde medaille. Toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid komt in beeld bij onzekerheid over het bestaan van het CSQN-verband en maakt het mogelijk om een schadevergoeding toe te kennen evenredig aan de mate van waarschijnlijkheid dat de onrechtmatige gedraging of tekortkoming de oorzaak is geweest van de (op zichzelf vaststaande) schade. Bij toepassing van het leerstuk van de kansschade moet daarentegen het CSQN-verband gegeven zijn, maar is het bestaan of de omvang van de schade onzeker. De omvang van de schadevergoeding kan dan worden vastgesteld op grond van een waarschijnlijkheidspercentage dat ziet op het ontstaan van de schade. Het causaliteitsprobleem wordt opgelost met een afwijkend schadebegrip: de benadeelde krijgt, wanneer het CSQN-verband tussen de normschending en de verloren kans vast komt te staan, vergoeding van de geldelijke waarde van de verloren kans.

Opvallend is ook dat de Hoge Raad alleen in relatie tot het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid oproept tot terughoudendheid in de toepassing daarvan en de eis stelt dat wordt gemotiveerd waarom toepassing van het leerstuk in het concrete geval gerechtvaardigd is.

Het laatste cassatienieuws in je mailbox?

[1] Zie bijv. I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Tjeenk Willink 1999, p.72, 122 en A.J. Akkermans & Chr.H. van Dijk in hun annotatie bij Deloitte/Hassink. Ook na het arrest Deloitte/Hassink zijn er nog auteurs die het onderscheid tussen de leerstukken niet (rechtens) relevant achten, maar eerder een kwestie van verschil in juridische techniek. Zie bijv.  B.C.J. van Velthoven, ‘Verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid: verschillende figuren voor verschillende gevallen? (II)’, NTBR 2018/11, afl. 4. Zie anders: Asser/Sieburgh 6-II 2017/79.

[2] HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus).

[3] HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO199, NJ 2011/251 (Fortis/Bourgonje)

[4] HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer).

[5] HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63.