Hieronder bespreken we een aantal aandachtspunten ten aanzien van de ABDO 2017, die specifiek in het kader van fusies en overnames in ogenschouw dienen te worden genomen.
ABDO 2006 blijft van toepassing op bestaande contracten
Op bestaande contracten die dateren van voor 1 juni 2017 zijn de ABDO 2006 nog van toepassing. Dergelijke contracten moeten dus aan de ABDO 2006 worden getoetst en niet aan de ABDO 2017. Die keuze is opmerkelijk, omdat de ABDO 2006, anders dan de ABDO 2017, beperkte eisen kennen ten aanzien van de (overdracht van) zeggenschap, organisatie en bestuur van de leverancier en cyber security. Ondernemingen die op basis van de ABDO 2006 hebben gecontracteerd zijn dus onderworpen aan een lichter regime. Het is de vraag in hoeverre de te beschermen belangen daarmee adequaat worden beschermd.
Controle opdrachtnemers van Defensie
Het Bureau Industrieveiligheid van de MIVD controleert of opdrachtnemers van Defensie zich aan de ABDO 2017 of andere specifieke internationale regelingen houden. Niet naleving kan tot beëindiging van het contract met de opdrachtnemer leiden of, afhankelijk van de aard van de schending, zelfs tot strafrechtelijke vervolging.
ABDO-autorisatie
De MIVD neemt in verband met ABDO-autorisaties slechts contact op met een onderneming op verzoek van (i) Defensie, (ii) een buitenlandse defensieorganisatie of (iii) een opdrachtnemer die al een contract heeft en een onderaannemer wenst in te schakelen. De autorisaties kunnen niet van tevoren door ondernemingen worden aangevraagd of verkregen om voor een opdracht in aanmerking te komen. Ondernemingen, die een opdracht van Defensie wensen, dienen al aan de ABDO 2017 te voldoen. Pas na gunning van de opdracht geeft de MIVD de ABDO-autorisatie af.
Eisen zeggenschap, bestuur en organisatie
Vanuit fusie- en overnameperspectief zijn de eisen die de ABDO 2017 stellen aan de zeggenschap, het bestuur en de organisatie noemenswaardig. De MIVD wenst altijd inzicht te hebben in wie of wat de zeggenschap heeft van de opdrachtnemer. Bij de melding van een voorgenomen wijziging van de zeggenschap, bestuursstructuur of andere voorgenomen wijzigingen zal de directeur van de MIVD, indien de MIVD dat nodig acht, binnen vier weken mededelen of er bezwaren bestaan tegen de voorgenomen wijziging en wat daarvan de mogelijke gevolgen zijn. Een gevolg zou kunnen zijn dat de ABDO-autorisatie wordt opgeschort of ingetrokken.
De ABDO 2017 bepalen ten aanzien van de zeggenschap en bedrijfsstructuur van de opdrachtnemer o.a. dat:
- de opdrachtnemer ten behoeve van de ABDO-autorisatie een verklaring van eigendom, zeggenschap en bedrijfsstructuur heeft opgesteld en ter beschikking heeft gesteld aan de MIVD;
- elke voorgenomen wijzigingen in zeggenschap, eigendom en aandeelhouderschap van de onderneming schriftelijk aan de MIVD moet worden gemeld;
- voorgenomen benoemingen van bestuurders, die niet beschikken over de Nederlandse nationaliteit, aan de MIVD worden gemeld;
- voorgenomen samenwerking met buitenlandse bedrijven of overheden aan de MIVD moeten worden gemeld;
- voorgenomen splitsingen, strategische samenwerking of fusie, dreigende gedeeltelijke dan wel volledige overname, bedrijfsbeëindiging, surseance van betaling of faillissement terstond schriftelijk aan de MIVD moeten worden gemeld;
- voorgenomen wijziging van bedrijfsactiviteiten, locaties, sourcing, fusies of gedeeltelijke dan wel volledige overname terstond schriftelijk aan de MIVD moeten worden gemeld;
- de opdrachtnemer een Nederlandse rechtspersoon is ingeval van een opdracht waarbij een grote hoeveelheid (te bepalen door de MIVD in overleg met Defensie) bijzondere informatie wordt overgedragen.
Aandachtspunten tijdens due diligence onderzoek
Ondernemingen die aan Defensie leveren, doen dat niet altijd per definitie op exclusieve basis en leveren ook producten of diensten in andere sectoren. Voorbeelden van bekende leveranciers van Defensie, die ook in andere markten actief zijn, zijn onder meer Fox-IT, Fokker en KPN. Vanwege de in de ABDO 2017 gestelde specifieke en uitgebreide eisen is het voor een geïnteresseerde koper van een onderneming raadzaam om tijdens het due diligence onderzoek of daarvoor na te gaan of de doelvennootschap aan Defensie levert of wenst te leveren. Als de doelvennootschap inderdaad aan Defensie levert is het van belang te achterhalen welke categorie te beschermen belang betrokken is, omdat anders niet getoetst kan worden aan welke eisen van de ABDO 2017 de onderneming moet voldoen. Dit is meteen een aandachtspunt, omdat het delen van het feit dat een onderneming kennis heeft van bijvoorbeeld zeer geheime staatsgeheimen en een ABDO-autorisatie heeft op zichzelf al hoogst vertrouwelijke informatie kan zijn, die niet mag worden gedeeld. Zo is voor het verstrekken van een ABDO-autorisatie aan derden schriftelijke toestemming van de MIVD vereist. Iets om tijdens het due diligence onderzoek rekening mee te houden.
Indien duidelijk is dat een onderneming aan Defensie levert, maar die onderneming of haar aandeelhouder(s) geen informatie ten aanzien van de compliance met de ADBO 2017 wensen te leveren, kan de koper echter niet inschatten of en in hoeverre aan de ABDO 2017 wordt voldaan, of de daaruit voortvloeiende omzet houdbaar is en of investeringen zijn vereist om in de toekomst aan de ABDO 2017 te kunnen voldoen.
Gevolgen niet voldoen aan ABDO 2017
Als een onderneming aan Defensie levert, maar niet aan de ABDO 2017 voldoet, dan kan dat leiden tot beëindiging van het contract en het wegvallen van de bijbehorende omzet. Dat kan een gevolg hebben voor de waardering van die onderneming en daarmee de overnameprijs. Als het grootste deel van de omzet op basis van de defensieopdrachten wordt gemaakt, dan zou niet naleving van de ABDO 2017 misschien wel tot de conclusie kunnen leiden dat van overname van de onderneming zou moeten worden afgezien.
Meer specifiek ten aanzien van de zeggenschap en structuur van de doelvennootschap dient bij een voorgenomen overname rekening gehouden te worden bij de verplichting om de voorgenomen transactie terstond schriftelijk aan de MIVD te melden en het feit dat de voorgenomen transactie een gevolg zou kunnen hebben voor de ABDO-autorisatie. Zelfs een voorgenomen bestuurswissel waarbij een bestuurder, die niet de Nederlandse nationaliteit heeft, zal worden benoemd en geplande nieuwe locaties en samenwerkingen moeten aan de MIVD worden gemeld.
Conclusies voorgenomen fusie, overname of investering
Bij een voorgenomen fusie, overname of investering, is het raadzaam om in het kader van het due diligence onderzoek na te gaan of de doelvennootschap aan Defensie levert. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient te worden onderzocht of en in hoeverre de onderneming en mogelijk ook haar eigen toeleveranciers aan de ABDO 2006 of, afhankelijk van of het contract voor, op of na 1 juni 2017 is gesloten, aan de ABDO 2017 voldoen. De doelvennootschap zal voor de beantwoording van vragen daarover van een potentiële koper goedkeuring van de MIVD nodig hebben hetgeen bij de voorbereiding van de transactie meegenomen moet worden. De doelvennootschap dient sowieso een voorgenomen fusie- of overname transactie schriftelijk aan de MIVD te melden. Duidelijk is dat de betrokkenheid en zeggenschap van de MIVD aanzienlijk is en dat zonder de betrokkenheid van de MIVD fusie- of overname van de defensieonderneming niet zonder consequentie mogelijk is. Ondernemingen, die aan Defensie wensen te leveren, maar dat nog niet doen, dienen in de gaten te houden dat zij aan de ABDO 2017 zullen moeten gaan voldoen met mogelijke extra investeringen van dien.