Na jarenlange discussie onder strafrechtgeleerden heeft de Hoge Raad in 1954 de leer van de voorwaardelijke opzet aangenomen in het zogenaamde Cicero-arrest.[1] Ook in de decennia daarna stond deze leer bloot aan permanente kritiek in de literatuur. Introductie van die leer in het civiele recht ging nog veel moeizamer. Een poging daartoe werd in 1975 ondernomen door de befaamde cassatieadvocaat Martens, maar die poging strandde in het bekende Bierglas-arrest. Pas in 2018 is de voorwaardelijke opzet door de Hoge Raad in civilibus (het verzekeringsrecht) aanvaard via de band van de uitleg.

De situatie: toneelvereniging Cicero pleegt opzettelijk inbreuk op eens anders auteursrecht

Op 25 november 1951 was toneelvereniging Cicero van plan het toneelstuk ‘De Man in Burger’ op te voeren. De van te voren gevraagde voorwaarden voor vergunning waren de volgende: (i) de betaling van fl 25 voor iedere opvoering en (ii) voor de eerste opvoering de overlegging van het aankoopbewijs van acht tekstboekjes. De toneelvereniging had aan die laatste voorwaarde niet voldaan en werd daarop vervolgd wegens schending van het auteursrecht van de rechthebbenden. Cicero verweerde zich met de stelling dat zij ten tijde van de uitvoering niet bekend was met de tweede voorwaarde, althans met de rechtsgeldigheid daarvan. Dat verweer ging volgens de Hoge Raad in zijn arrest van 1954 niet op.[2] Er was sprake van opzet, omdat

‘toch hij die, zich ervan bewust dat de vertegenwoordiger van de rechthebbenden hem tot de opvoering slechts vergunning geeft indien hij aan twee daartoe gestelde eisen voldoet, daarop den enen eis vervullende den anderen bepaaldelijk niet vervult, zonder te weten of deze ten onrechte werd gesteld, en dan desalniettemin, in stede van vooraf daarnaar te informeren tot de opvoering overgaat, zich willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans, dat die vertegenwoordiger ook dergelijken tweeden eis niet zonder grond zal hebben gesteld.’

Het Cicero-arrest en de ontwikkeling van het leerstuk voorwaardelijke opzet in het strafrecht

Het cursieve gedeelte van de tekst (zich willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans) werd één van de vaste formuleringen van de Hoge Raad voor voorwaardelijke opzet. Een bijna even ruime variant bezigde de Hoge Raad later met ‘zich willens en wetens blootstellen aan de geenszins denkbeeldige kans’ in HR 26 juni 1962, NJ 1963, 10 en recenter in HR 1 november 1994, NJ 1995, 200. Op deze ruime formuleringen kwam stevige kritiek van strafrechtgeleerden als Van Bemmelen en Pompe. Laatstgenoemde schreef in zijn noot onder het Cicero-arrest dat de genoemde formulering alleen bewuste onachtzaamheid kan vormen.[3] De afgrenzing daarvan vormde wel een probleem, dat later opgelost werd met toevoeging van het wilsvereiste.

Later zou de Hoge Raad het wat engere criterium formuleren. Voorwaardelijke opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.[4] Daartoe is niet alleen vereist dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal optreden (het kennisvereiste), maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard of op de koop heeft toegenomen (het wilsvereiste). Met dit laatste vereiste is het verschil met bewuste schuld gemarkeerd.

Ingang van het leerstuk in het civiele recht: het Bierglas-arrest

Niet alleen in het strafrecht maar ook in het verzekeringsrecht ontstond de behoefte aan een wat ruimere opzetmaatstaf om voorwaardelijk opzettelijk veroorzaakte schade door een verzekerde afdoende – liefst ook zonder expliciete uitsluiting bij de polisvoorwaarden – uit te sluiten. In 1975 ondernam cassatieadvocaat Martens, de latere president van de Hoge Raad, een poging om het begrip voorwaardelijke opzet uit het strafrecht via het ongeschreven recht ruim ingang te doen vinden in het verzekeringsrecht. Dat leidde tot het bekende Bierglas-arrest.[5] In die zaak had de verzekeraar geweigerd de schade te vergoeden die de verzekerde had veroorzaakt aan een derde door het stukslaan van een bierglas tegen een hek in de onmiddellijk nabijheid van die derde, waardoor glasscherven diens linkeroog ernstig verwondden. Rechtbank en hof gingen niet mee met het standpunt van de verzekeraar dat sprake zou zijn van opzet, mede omdat voorwaardelijke opzet niet was uitgesloten. Het cassatiemiddel van Martens bevatte onder meer de klacht dat het hof had miskend dat voorwaardelijke opzet een vorm van opzet is, zodat verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid van door voorwaardelijke opzet veroorzaakte schade – evenals voor opzettelijk veroorzaakte schade – nietig is als in strijd met de goede zeden en/of openbare orde. Dat ging de Hoge Raad een mijl te ver. Daartoe oreerde de Raad aldus.

Een goede grond ontbreekt om bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid de ongeschreven regel dat aansprakelijkheid voor door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade, ook zonder uitsluiting bij de polisvoorwaarden, in het algemeen niet door verzekering wordt gedekt omdat die overeenkomst in zoverre in strijd is met de goede zeden en/of openbare orde, uit te breiden tot schade door de verzekerde aan een derde toegebracht met voorwaardelijke opzet naar de aan de arresten van de strafkamer van de Hoge Raad ontleende omschrijving, nl. dat de verzekerde door het bierglas tegen het hek te werpen zich willens en wetens blootstelde aan de aanmerkelijke kans daardoor de derde te verwonden.[6]

In de meeste commentaren uit die tijd werd deze beslissing toegejuicht, omdat men voorzichtig moest zijn met het trekken van parallellen tussen het strafrecht en het burgerlijke recht.[7]

Standaardarrest opzetsluiting

Het heeft uiteindelijk tot 2018 geduurd tot de Hoge Raad in een uitgebreid standaardarrest over opzetuitsluiting heeft aanvaard dat ook voorwaardelijke opzet en zelfs culpose gedragingen (strafrechtelijke schuldgradaties), in beginsel onder de opzetclausule (kunnen) vallen.[8] Of in concreto de toepassing van opzet aan een bepaalde gedraging kan worden toegerekend moet echter volgens de Hoge Raad aan de hand van uitleg van de opzetclausule en in een brede context worden beoordeeld, waarbij aan diverse factoren gewicht toekomt. Onder deze factoren vallen bijvoorbeeld de aard van de onrechtmatige gedraging van de verzekerde, de omstandigheden waaronder deze is verricht, de mate waarin de verzekerde een verwijt van zijn gedraging kan worden gemaakt of andere subjectieve factoren aan diens zijde, en de aard en de ernst van de schadelijke gevolgen.[9]

[1] HR 9 november 1954, ECLI:NL:HR:1954:1, NJ 1955/55, m.nt. W.P.J. Pompe.

[2] HR 9 november 1954, ECLI:NL:HR:1954:1, NJ 1955/55, p. 3.

[3] Zie de noot van W.P.J. Pompe achter het Cicero-arrest in NJ 1955/55.

[4] Vgl. 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0139, NJ 1997/199 m.nt. ’t Hart; HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9094; HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718. Zie over dit leerstuk de instructieve Conclusie van P-G mr. F.W. Bleichrodt, ECLI:NL:PHR:2019:82, nr. 12-16 en noot 2.

[5] HR 30 mei 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5594, NJ 1978/572.

[6] HR 30 mei 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5594, NJ 1978/572, p. 4..

[7] W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, NJB 1976, p. 1298.

[8] Vgl. HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/160 (m.nt. Lindenbergh) en JA 2018/84 (m.nt. Wachter), rov. 3.6.1

[9] HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, rov. 3.5.10