In het arrest van 9 april 2021 oordeelde de Hoge Raad dat Booking.com in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen. Dat maakt Booking.com een ‘reisagent’ en dat heeft mogelijk tot gevolg dat het bedrijf verplicht is zich aan te sluiten bij het pensioenfonds voor de reisbranche.

Waartoe is Booking.com op aard? Het bedrijf omschrijft zijn missie als het “helpen [van] vakantiegangers en zakenreizigers met het gemakkelijk ontdekken, reserveren en genieten van een verblijf in de beste accommodaties ter wereld, met keuze voor ieder budget.” Een reisagent dus, vond Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (hierna: Bpf Reisbranche), die Booking.com in een procedure betrok.

Verplichte deelname aan het Bedrijfstakpensioenfonds?

Inzet van deze procedure was de vraag of Booking.com verplicht is zich aan te sluiten bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche en daar premie aan af te dragen. Bedrijven die uitsluitend of in hoofdzaak reisorganisatoren of (online) reisagenten zijn, hebben deze verplichting op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds en daarop berustende verplichtstellings- en wijzigingsbesluiten (hierna: de Besluiten). De Besluiten definiëren een (online) reisagent als “degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen”.

Bpf Reisbranche stelt dat Booking.com kan worden aangemerkt als (online) reisagent omdat zij bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen. Booking.com is daarentegen van mening dat het bedrijf slechts een reserveringsplatform ter beschikking stelt waarop klanten het aanbod van hotels en vakantiehuisjes kunnen bekijken en kiezen om vervolgens zélf een accommodatie te boeken.

“Bemiddelen” volgens de cao-norm

Het partijdebat zag op de vraag of Booking.com inderdaad ‘bemiddelt’. Het hof Amsterdam oordeelde eerder van niet, omdat de betrokkenheid van Booking.com bij het totstandkoming van overeenkomsten als ‘elektronisch prikbord’ voor het aanbod van de accommodatieverstrekkers en de vraag van de bezoekers onvoldoende is om van bemiddeling te spreken.

De Hoge Raad oordeelt anders. Op de uitleg van de Besluiten is de cao-norm van toepassing. [1] Dit brengt mee dat het begrip ‘bemiddelen’ naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van het besluit, van doorslaggevende betekenis zijn. Bij een objectieve uitleg kan onder meer acht worden geslagen op verwijzingen naar wettelijke begrippen.[2]

Omdat de Besluiten geen omschrijving van het begrip ‘bemiddelen’ geven zoekt de Hoge Raad aansluiting bij de betekenis van ‘bemiddeling’ in de zin van artikel 7:425 e.v. BW. Deze wetsartikelen vereisen dat de bemiddelende partij “werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Dat houdt volgens de Hoge Raad in dat voor ‘bemiddelen’ voldoende is dat de werkzaamheden van Booking.com bijdragen aan het tot stand komen van de overeenkomsten. Niet vereist is dat Booking.com zelf de overeenkomsten sluit.

De Hoge Raad acht dit in lijn met een ander aanknopingspunt voor objectieve uitleg: de taalkundige betekenis van het begrip. Uit de Van Dale blijkt dat ‘bemiddelen’ het tot stand brengen van een overeenkomst tussen twee of meer partijen is. Tussen de wettelijke en de taalkundige betekenis van het begrip ‘bemiddelen’ lijkt overigens een subtiel verschil te zitten: bijdragen aan het tot stand brengen van een overeenkomst vereist minder betrokkenheid dan het tot stand brengen van een overeenkomst. De Hoge Raad wijdt geen overweging aan dit verschil, maar merkt op dat de taalkundige betekenis “in de kern” overeenkomt met de eerder gegeven betekenis.

Bemiddelt Booking.com?

Of de werkzaamheden van Booking.com als bemiddeling in de zin van de Besluiten aangemerkt kunnen worden, hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval. Uiteraard kan Booking.com voor verschillende gebruikers een verschillende functie vervullen: sommige gebruikers zullen alleen rondkijken op de website om de aanbieders vervolgens zelf te benaderen, terwijl andere gebruikers via Booking.com boeken. In deze pensioenkwestie doet dat er niet toe; het gaat er immers om of Booking.com “in de uitoefening van haar bedrijf” bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten. De Hoge Raad oordeelt daarom dat in dit geval niet beslissend is of bij een concrete overeenkomst wordt bemiddeld, maar kijkt naar de inrichting van het bedrijfsmodel van Booking.com.

In het algemeen merkt de Hoge Raad op dat de omstandigheid dat de tussenpersoon een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst op bemiddeling wijst. Ingevolge art. 7:426 lid 1 BW verkrijgt de tussenpersoon immers recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tot stand is gekomen. Ook kunnen de aard, omvang en intensiteit van de werkzaamheden variëren: om van bemiddeling te kunnen spreken hoeven de werkzaamheden niet veelomvattend te zijn.

In dit geval oordeelt de Hoge Raad dat Booking.com inderdaad bemiddelt. Daarvoor is relevant dat (i) het reserveringsplatform er op is gericht dat klanten met behulp van de faciliteiten van het platform overeenkomsten aangaan met accommodatiehouders, (ii) de administratieve verwerking van de boeking verloopt via de website van Booking.com en dat (iii) Booking.com een beloning ontvangt als de klant via Booking.com heeft geboekt.

Wat volgens de Hoge Raad niet van belang is, zijn de technieken en werkwijzen die Booking.com gebruikt bij het uitoefenen van haar bedrijfsactiviteiten, omdat de tekst uit de Besluiten daar niets over zegt. Dat de technologie die Booking.com gebruikt nog niet bestond toen de definitie van reisagent in de zin van de Besluiten werd gemaakt, betekent daarom niet dat Booking.com geen reisagent is.

Conclusie

Omdat het bedrijfsmodel van Booking.com erop gericht is om bij te dragen aan het tot stand komen van reisovereenkomsten, bemiddelt het bedrijf en kan het aangemerkt worden als (online) reisagent in de zin van de Besluiten. Of Booking.com zich ook daadwerkelijk moet aansluiten bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche is nog geen uitgemaakte zaak: daarover moet het hof Den Haag na verwijzing oordelen. Daarbij zal onder andere nog het verweer van Booking.com aan de orde komen dat zij niet onder de Besluiten valt omdat zij niet ‘uitsluitend’ of ‘in hoofdzaak’ het bedrijf uitoefent van reisagent.

Interessant aan deze uitspraak is dat de Hoge Raad kiest voor een benadering die ziet op de uitkomst van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com en expliciet oordeelt dat de technologie waarmee deze werkzaamheden worden verricht niet relevant is. Dat Booking.com veelal als een techbedrijf wordt gezien, doet er voor de Hoge Raad niet toe. De focus verschuift naar het perspectief van de gebruiker van het platform, die bij Booking.com de service zoekt die (offline) reisbureaus vóór de opkomst van het internet boden.

Het laatste cassatie nieuws in je mailbox?

[1] Zie voor die norm onder meer HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678, rov. 3.4.2

[2] Vgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:772, NJ 2017/314 m.nt. S.F.M. Wortmann (FNV e.a./ Jeugdbescherming West Zuid-Holland), zoals aangehaald in de conclusie van A-G de Bock.