Het wijzigen van de concernstructuur, zoals het verhangen van de onderneming al dan niet door middel van een overdracht van de aandelen of activa, het wijzigen van de naam en de (turbo)liquidatie van een groepsvennootschap valt in beginsel onder de inrichtingsvrijheid van de onderneming. Dat kan in sommige gevallen anders zijn. Bijvoorbeeld in de situatie dat de vennootschap hierdoor geen verhaalsmogelijkheden meer biedt en schuldeisers als gevolg daarvan worden benadeeld. Met andere woorden: de handelwijze leidt dan tot verhaalsfrustratie.
De bestuurder en/of aandeelhouder van de vennootschap kan in dat geval onder omstandigheden aansprakelijk worden gehouden voor de schade van onder meer schuldeisers. Een dergelijke situatie was aan de orde in een uitspraak van de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2021:6737).
Welke omstandigheden speelden een rol?
Twee vennootschappen sluiten met elkaar een koopovereenkomst voor de aanschaf van een machine. Onderdeel van die overeenkomst is de leveringsverplichting van de verkopende vennootschap (de Verkoper). Over die verplichting ontstaat tussen hen een verschil van mening. Als gevolg daarvan heeft de koper (de Koper) de Verkoper gedagvaard, maar de Verkoper laat verstek gaan. Bij verstekvonnis is – kort gezegd – voor recht verklaard dat de overeenkomst is ontbonden en is de Verkoper onder meer veroordeeld tot het betalen van een geldsom aan de Koper. Tegen het verstekvonnis zijn geen rechtsmiddelen aangewend. Hierdoor staat tussen partijen vast dat de Koper een geldvordering heeft op de Verkoper.
De Verkoper maakte onderdeel uit van een concern en had één aandeelhouder. Uit de overwegingen van de rechtbank leid ik af dat deze aandeelhouder ook het bestuur van de vennootschap vormde. Op een bepaald moment vindt een herstructurering plaats van het concern. In het kader van die herstructurering wordt de onderneming van de Verkoper ondergebracht in en voorgezet door een groepsvennootschap. Ook worden alle schulden van de Verkoper – behalve de schuld van de Koper – door groepsvennootschappen overgenomen en wordt de inventaris van de vennootschap doorverkocht aan een groepsvennootschap. Deze groepsvennootschap heeft de koopprijs van de inventaris vervolgens verrekend met een rekening-courantschuld van de Verkoper. Verder ziet de Verkoper af van het ten gelde maken van een vordering op een groepsvennootschap en turboliquideert op basis van artikel 2:19 lid 4 BW. Een belangrijk detail daarbij is dat de turboliquidatie plaatsvindt vijf dagen nadat de Verkoper is gedagvaard (zie hiervoor).
Ik volsta hier door erop te wijzen dat schuldeisers in een lastige positie verkeren zodra een vennootschap gebruikmaakt van turboliquidatie, omdat de oorspronkelijke contractspartij hierdoor ophoudt te bestaan.[1] Voor meer informatie over (recente ontwikkelingen omtrent) turboliquidatie wordt verwezen naar deze blog.
Als gevolg van de overhevelingen/onttrekkingen en de turboliquidatie kan de Koper zijn vordering niet verhalen op de Verkoper. Om die reden stelt de Koper de bestuurder en de aandeelhouder van de Verkoper aansprakelijk. De vraag die de rechtbank in deze zaak dus moet beantwoorden is of de aangesproken bestuurder en/of aandeelhouder aansprakelijk is voor de door de Koper geleden schade.
Het oordeel van de rechtbank
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bestuurder en de aandeelhouder aansprakelijk. De redenen hiervoor zijn als volgt. Allereerst de aansprakelijkheid van de bestuurder. Een bestuurder van een vennootschap kan in bepaalde situaties persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Daarvoor is vereist dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als een bestuurder succesvol door een derde wordt aangesproken, wordt dat ook wel externe bestuurdersaansprakelijkheid genoemd.[2] In dat kader zijn twee gevalstypen klassieke voorbeelden van situaties waarin bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.[3]
Het eerste gevalstype wordt ook wel samengevat als de ‘Beklamel-norm’.[4] Kort gezegd: de bestuurder gaat verplichtingen aan waarvan hij weet of redelijkerwijs had moeten weten dat de vennootschap niet aan die verplichtingen kan voldoen en de vennootschap geen verhaal biedt voor de daaruit voortvloeiende schade. De rechtbank volstaat met de vermelding van dit gevalstype, maar past het niet toe op de feiten van de zaak. Hieruit leid ik af dat de rechtbank van oordeel is dat deze situatie zich in deze zaak niet voordoet. Dat lijkt mij een terecht oordeel en om die reden ga ik daar verder niet op in.
De rechtbank gaat wel nader in op de toepassing van het tweede gevalstype. Het tweede gevalstype ziet namelijk op de omstandigheid dat een bestuurder ervoor heeft gezorgd of heeft toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan optredende schade. Deze norm volgt uit het Van Waning/Van der Vliet-arrest.[5]
Naar het oordeel van de rechtbank wordt de Koper door turboliquidatie van de Verkoper belemmerd in haar verhaalsmogelijkheden. Daarbij wordt ook het tijdstip van de turboliquidatie (vijf dagen na betekening dagvaarding) de bestuurder aangerekend. Volgens de rechtbank bevestigen onder meer de daaraan voorafgaande betalingen aan groepsvennootschappen het beeld dat de bestuurder van de Verkoper in elk geval heeft toegelaten dat de Verkoper geen verhaal meer kan bieden voor haar verplichting ten opzichte van de Koper.
In dat kader voert de bestuurder (in r.o. 3.4) aan dat de bij dagvaarding ingestelde vordering onzeker was. Althans, zo lees ik zijn verweer. Voor zover ik uit de uitspraak kan afleiden, gaat de rechtbank hier niet expliciet op in, maar overweegt (in r.o. 4.6 – 4.10) dat de Koper gelijk heeft wat betreft het leveringsgeschil. Oftewel: de vordering was niet (hoogst) onzeker. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een bestuurder ingeval van een ernstig risico van het bestaan van een vordering op de vennootschap, extra zorgvuldig moet zijn bij het onttrekken van vermogen aan de vennootschap.[6] Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, en dan met name het feit dat ook alle schulden behalve de schuld aan de Koper werden overgenomen door groepsmaatschappijen, lijkt het mij meer dan terecht dat de bestuurder hier aansprakelijk wordt gehouden. Ook al stond die vordering op het moment van handelen nog niet vast.[7] Het heeft er immers alle schijn van dat deze bestuurder bewust verhaal door de Koper wilde frustreren. Een valide reden waarom die (ook al was die wellicht nog onzeker) schuld niet werd overgenomen door groepsvennootschappen, valt niet uit de uitspraak af te leiden.
Dan nog aansprakelijkheid van een aandeelhouder. Ook een aandeelhouder van een vennootschap kan onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van bijvoorbeeld een onrechtmatige daad van de vennootschap. Als de vennootschap onrechtmatig handelt ten opzichte van een schuldeiser door – kort gezegd – haar schuldeisers ongelijk te behandelen in een situatie van bedrijfsbeëindiging, kan de aandeelhouder ook aansprakelijk zijn als deze zich bijvoorbeeld intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij de vennootschap. In zo’n situatie kan de aandeelhouder ook aansprakelijk zijn als zij de handelwijze van de vennootschap in de hand heeft gewerkt of toegestaan.[8]
In de uitspraak van de rechtbank Gelderland wordt geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen de aandeelhouder en de bestuurder. De rechtbank gooit (in r.o. 4.18) alle feitelijke handelingen (die deels in hoedanigheid van aandeelhouder en deels in hoedanigheid van bestuurder zijn verricht) op één hoop. Dat de rechtbank in deze situatie dat heeft gedaan, is goed te begrijpen en leidt naar mijn mening ook tot een rechtvaardigde uitkomst omdat de aandeelhouder kennelijk ook de bestuurder was. Maar juridisch is dat niet helemaal zuiver. De feitelijke handelingen die als bestuurder zijn verricht, zoals bijvoorbeeld de diverse activatransacties, worden nu namelijk ook meegenomen in het feitelijke oordeel over de aandeelhouder. Andersom geldt dat ook: feitelijke handelingen die door de aandeelhouder zijn verricht, zoals het ontbindingsbesluit, worden meegenomen in het feitelijke oordeel over de bestuurder. Het was zuiverder geweest om alleen de handelingen die kunnen worden verricht als aandeelhouder te toetsen aan de aansprakelijkheidsnorm voor een aandeelhouder (waaronder intensieve beleidsbemoeienis) en de handelingen van de bestuurder alleen langs de bestuurdersnorm te leggen.
De vraag is waarom de rechtbank überhaupt apart heeft getoetst aan de verschillende normen voor aansprakelijkheid (als aandeelhouder én als bestuurder). Het betreft namelijk dezelfde (rechts)persoon die als bestuurder al aansprakelijk is. Wat is dan de reden om ook de aanvullende toets wat betreft zijn hoedanigheid als aandeelhouder erbij te betrekken? Ingeval de bestuurder en de aandeelhouder niet dezelfde (rechts)persoon zouden zijn, was het logischer geweest, maar dan ligt ook groepsaansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW meer voor de hand. Dat geldt te meer als de afzonderlijke handelingen niet zelfstandig de beslissing kunnen dragen dat sprake is van (aandeelhouders- of bestuurders-)aansprakelijkheid. Wat daar ook van zij, ook als de rechtbank de verschillende handelingen afzonderlijk had getoetst, dan zou dat naar mijn mening in deze zaak nog steeds tot (aandeelhouders- of bestuurders-)aansprakelijkheid hebben geleid.
Conclusie
Als de gebruikmaking van de inrichtingsvrijheid van de onderneming is gericht op verhaalsfrustratie van externe schuldeisers, kan dat tot aansprakelijkheid leiden van bijvoorbeeld bestuurders en aandeelhouders. Deze uitspraak vormt daarvan een mooi voorbeeld. Daarbij geldt wel dat het van belang is om onderscheid te maken in welke hoedanigheid een bepaalde handeling is verricht. Die afweging kan namelijk invloed hebben op de vraag of al dan niet sprake is van aandeelhouders- en/of bestuurdersaansprakelijkheid.
[1] Zie hierover uitvoerig S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 5.
[2] Interne bestuurdersaansprakelijkheid houdt in dat de bestuurder aansprakelijk is tegenover de vennootschap. Deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid wordt in deze blog niet besproken.
[3] HR 8 december 2006, JOR 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen).
[4] HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel).
[5] HR 3 april 1992, NJ 1992/411 (Van Waning/Van der Vliet).
[6] HR 8 december 2006, JOR 2007/38, r.o. 3.4 (Ontvanger/Roelofsen) en zie in dat verband ook bijvoorbeeld HR 4 april 2014, JOR 2015/1 (Air Holland) en in vergelijkbare zin A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:72, nr. 3.5.
[7] Ook de overige verweren treffen geen doel. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat ingeval een indirect bestuurder/aandeelhouder die volledige zeggenschap heeft, betwist dat sprake is van betalingsonwil na een turboliquidatie, hiervoor zelf overtuigend bewijs moet aandragen (zie onder andere Hof Den Haag 7 januari 2020, JOR 2020/111(Wibo) en de noot van Bartman onder deze uitspraak: JOR 2022/60.
[8] Zie bijvoorbeeld HR 19 februari 1988, NJ 1988/487