Er verandert veel voor professionele partijen die op afstand (zoals online) overeenkomsten sluiten met consumenten. Dit heeft te maken met de inwerkingtreding van de richtlijnen verkoop goederen en levering digitale inhoud en de richtlijn modernisering consumentenbescherming eerder dit jaar.[1] Om enigszins orde te scheppen in het snel ontwikkelende consumentenrecht, worden in deze blog de belangrijkste veranderingen in de wet- en regelgeving besproken.

Richtlijnen verkoop goederen en levering digitale inhoud

Per 27 april 2022 zijn er wijzigingen aangebracht aan titel 7.1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Deze titel ziet onder meer op consumentenkoop, dat wil zeggen een koopovereenkomst tussen een verkoper die binnen zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening roerende zaken verkoopt aan een consument (natuurlijke persoon) die deze zaken buiten zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening koopt. Deze wijzigingen hebben geen terugwerkende kracht. Op eerder gesloten overeenkomsten blijft de voorheen geldende titel 7.1 BW van toepassing.

Ook is op 27 april 2022 een geheel nieuwe titel ingevoerd in het BW, namelijk titel 7.1AA BW. Deze titel geldt (kortgezegd) voor overeenkomsten waarbij een handelaar digitale inhoud (zoals apps) of een digitale dienst (zoals streaming- of clouddiensten) levert aan een consument die daarvoor betaalt met geld, met een digitale weergave van waarde (bijvoorbeeld bitcoins) of met persoonsgegevens. Deze titel heeft wél terugwerkende kracht. Dit betekent dat deze óók van toepassing is op overeenkomsten die al gesloten waren vóór 27 april 2022.

Zowel ten aanzien van consumentenkoop met betrekking tot roerende zaken als tot digitale inhoud of diensten, zijn de conformiteitseisen met de nieuwe consumentenwetgeving aangescherpt. Dit houdt in dat deze zaken, inhoud en diensten aan meer eisen dan voorheen moeten voldoen om te kunnen beantwoorden aan de overeenkomst, wat invloed heeft op de vraag of de verkoper zijn verplichtingen is nagekomen. Er is daarentegen geen sprake van non-conformiteit als de koper er bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk over is geïnformeerd dat een specifiek kenmerk van de zaak afwijkt en de koper die afwijking destijds uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard (de zogenaamde ‘dubbele uitdrukkelijkheidstoets’).

Conformiteit

• De digitale inhoud of dienst moet in beginsel worden geleverd in de meest recente versie die bij het sluiten van de overeenkomst beschikbaar was.
• Ook dienen deze inhoud of diensten inclusief (beveiligings)updates te worden geleverd zolang de consument die updates redelijkerwijs mag verwachten.
• Daarnaast geldt dat de zaak, digitale inhoud of dienst in beginsel de hoeveelheid en kenmerken dient te bezitten die de koper, mede als gevolg van publieke mededelingen (zoals reclameboodschappen of etikettering) mag verwachten die zijn gedaan door of namens de verkoper of eerdere schakels in de transactieketen (zoals de producent).
• Bovendien is de periode gedurende waarvan een omkering van de bewijslast ten behoeve van de consument geldt, verdubbeld. Nu geldt dat als een gebrek aan de zaak of digitale inhoud of dienst kenbaar wordt binnen één jaar na aflevering, wordt vermoed dat het gekochte al bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, tenzij de verkoper anders aantoont of de aard van de zaak of afwijking zich daartegen verzet (zoals bij bederfelijke zaken). Voordat de nieuwe consumentenwetgeving van kracht werd bedroeg de periode van het bewijsvermoeden ‘slechts’ zes maanden.

Moderniseringsrichtlijn

Ook is de Moderniseringsrichtlijn in werking getreden. Deze richtlijn wijzigt per 28 mei 2022 vier richtlijnen en is van toepassing op overeenkomsten die vanaf die datum worden gesloten, zonder terugwerkende kracht. De belangrijkste onderwerpen zijn:

‘Van-voor’ prijzen

• Zo bepaalt de Moderniseringsrichtlijn dat een handelaar die bij een prijsaanduiding (bijvoorbeeld in een kortingsactie) een vergelijking maakt met een prijs die eerder gold (de ‘referentieprijs’), een referentieprijs moet hanteren die hij gedurende een periode van minimaal dertig dagen voorafgaand aan de prijswijziging ook daadwerkelijk heeft gevoerd.

Consumentenbeoordelingen

• Als de handelaar consumentenbeoordelingen van zaken of diensten toont, moet hij informatie verstrekken over of én hoe hij verzekert dat de gepubliceerde consumentenbeoordelingen afkomstig zijn van consumenten die de zaak of dienst daadwerkelijk hebben gekocht. Dit is om nep-recensies tegen te gaan. Deze informatie over de getrouwheid van de consumentenbeoordelingen wordt zelfs aangemerkt als ‘essentiële informatie’. Dit betekent dat de handelaar een oneerlijke handelspraktijk begaat als hij deze informatie weglaat of deze op een onduidelijke manier of laat verstrekt, waardoor de gemiddelde consument een besluit neemt over het kopen van de zaak of dienst, dat hij anders niet had genomen. Indien de consument door een oneerlijke handelspraktijk schade lijdt, is de handelaar hier in beginsel aansprakelijk voor. Ook is de overeenkomst die als gevolg van de oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar.
• Er is onder alle omstandigheden (dat wil zeggen dat de toets van de ‘gemiddelde consument’ achterwege gelaten kan worden) sprake van een oneerlijke handelspraktijk indien de handelaar beweert dat de beoordelingen door authentieke consumenten zijn geplaatst, terwijl hij geen redelijke en proportionele stappen heeft genomen om dit na te gaan. Hetzelfde geldt voor het geval waarin de handelaar valse beoordelingen of aanbevelingen plaatst (of laat plaatsen) of indien hij bijvoorbeeld uitsluitend positieve beoordelingen toont.

Gepersonaliseerd prijsaanbod

• Daarnaast dient de handelaar die gebruikmaakt van een gepersonaliseerd prijsaanbod via geautomatiseerde besluitvorming (dat wil zeggen besluitvorming zonder menselijke tussenkomst, zoals het profileren van de consument op basis van zijn gegevens), de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze informatie te verstrekken over het feit dat de prijs is gepersonaliseerd op basis van geautomatiseerde besluitvorming. Een dergelijk prijsaanbod kan bijvoorbeeld zijn gebaseerd op recente zoekopdrachten of de woonplaats van de consument. De handelaar dient de consument hierover te informeren voordat de consument gebonden is aan een overeenkomst op afstand of een daartoe strekkend aanbod.

Onlinemarktplaatsen

• Niet alleen voor handelaren wordt de lat hoger gelegd om aan hun verplichtingen te voldoen. Hetzelfde geldt voor aanbieders van onlinemarktplaatsen. Een ‘aanbieder van een onlinemarktplaats’ is een aanbieder van een dienst die gebruikmaakt van software, zoals een website of app, waardoor consumenten een overeenkomst op afstand kunnen sluiten met leveranciers of andere consumenten. Een dergelijke aanbieder dient voortaan de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de belangrijkste parameters (zoals de prijs, de klikfrequentie of het aantal consumentenbeoordelingen) die de volgorde bepalen van de aanbiedingen die aan de consument worden gepresenteerd. Ook het relatieve belang van die parameters ten opzichte van andere parameters valt onder deze plicht. Met andere woorden: er dient dus ook te worden aangegeven welke parameters zwaarder wegen dan andere.
• Tevens moet de aanbieder van een onlinemarktplaats de consument informeren over of de leverancier een handelaar of een particulier is. Dat is relevant omdat het consumentenrecht, wat de consument veel bescherming biedt, alleen van toepassing is als de leverancier een professionele handelaar is. Informatie over de vraag of het consumentenrecht van toepassing is, is voortaan eveneens verplicht. Deze informatie wordt bovendien aangemerkt als ‘essentieel’ in de zin van een oneerlijke handelspraktijk. Ten slotte dient de consument geïnformeerd te worden over de manier waarop de verplichtingen worden verdeeld tussen de aanbieder van de onlinemarktplaats en de derde die de zaak of dienst levert.
• Al deze informatie, die aan de consument verstrekt dient te worden voordat deze aan de overeenkomst is gebonden, dient overigens op een specifieke afdeling van de website of app te worden gezet (bijvoorbeeld een separate pagina). Deze afdeling dient rechtstreeks en gemakkelijk toegankelijk te zijn vanaf de pagina waarop het aanbod wordt gepresenteerd.[2]

Online zoekfuncties

• Vaak zijn aanbieders van onlinemarktplaatsen ook aanbieders van online zoekfuncties. Dat zijn handelaren die consumenten op basis van een zoekopdracht (zoals een trefwoord) in staat stellen om te zoeken naar goederen of diensten die worden aangeboden door verschillende handelaren en/of consumenten. Ook aanbieders van online zoekfuncties moeten de consument informeren over de belangrijkste parameters die de rangschikking van de resultaten van de zoekopdracht bepalen. Deze wederom ‘essentiële informatie’ moet op een specifiek deel van de website of app, die rechtstreeks en gemakkelijk toegankelijk moet zijn, worden gezet.
• Bovendien wordt het verschaffen van zoekresultaten in reactie op een online zoekopdracht van een consument, zonder duidelijk aan te geven dat het een betaalde reclame betreft of dat er is betaald om een hogere rangschikking voor producten te verkrijgen, aangemerkt als een handelspraktijk die onder alle omstandigheden oneerlijk is.

Conclusie nieuwe consumentenwetgeving

Al met al zijn de verplichtingen die op handelaren, aanbieders van onlinemarktplaatsen en aanbieders van online zoekfuncties rusten, flink aangescherpt. Zij moeten erop bedacht zijn dat zij de consument al voordat deze aan de overeenkomst gebonden is, over allerlei onderwerpen dienen te informeren en de zaak of dienst vervolgens ook daadwerkelijk aan die overeenkomst moet beantwoorden. Wordt die informatieplicht geschonden, dan dreigt er (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst en, indien de consument door de schending schade heeft geleden, aansprakelijkheid van de handelaar of aanbieder. Ten slotte zijn met de nieuwe consumentenwetgeving de handhavingsmiddelen van de ACM en AFM uitgebreid, waardoor er voortaan een hogere geldboete opgelegd kan worden indien een handelaar zich meermaals schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken. Redenen genoeg om op de hoogte te zijn van de nieuwste ontwikkelingen op het gebied van het consumentenrecht.

Voor advies omtrent onder meer (consumenten)overeenkomsten of het daarvoor ingerichte (online) inschrijf- of bestelproces, kunt u terecht bij de sectie Commerciële contracten. Heeft u vragen over de handhavingsmiddelen van de ACM, neemt u dan gerust contact op met de sectie EU & Mededinging.

Wilt u in de toekomst op de hoogte blijven van juridische ontwikkelingen? Schrijf u dan in voor de BarentsKrans nieuwsbrief. Deze verschijnt viermaal per jaar.

[1] Richtlijn (EU) 2019/771 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2019 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen, Richtlijn (EU) 2019/770 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2019 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten en Richtlijn (EU) 2019/2161 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de  Raad en Richtlijnen 98/6/EG, 2005/29/EG en 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de Unie.

[2] Het volstaat dus niet om deze informatie uitsluitend via de algemene voorwaarden te verstrekken (wat sinds de recentelijk gewezen Tiketa-uitspraak van het Hof van Justitie van de EU onder voorwaarden is toegestaan).