De Franse mededingingsautoriteit heeft op 12 oktober 2021 ruim 100 ondernemingen op de korrel genomen die gezamenlijk afspraken hadden gemaakt over hun verpakkingsmateriaal. Deze ondernemingen hadden afgesproken dat zij op hun verpakkingen voor levensmiddelen niet zouden vermelden of deze bepaalde schadelijke stoffen bevatten. In dit blog bespreek ik de casus, en – belangrijker – wat deze ondernemingen hadden kunnen doen om handhaving van de Autorité de la concurrence af te wenden.

Verzwijgen Bisfenol A-gehalte

Bisfenol A (beter bekend als BPA) is een stof die wordt gebruikt in plastics, waaronder verpakkingen voor levensmiddelen. Het gebeurt – in meer en mindere mate – dat BPA via verpakkingsmateriaal in ons eten terechtkomt, waardoor kleine hoeveelheden BPA worden geconsumeerd. Er wordt al langer onderzoek gedaan naar de schadelijkheid van BPA. Zo is onder andere een oorzakelijk verband aangetoond tussen BPA inname en schade aan de lever, nieren en vruchtbaarheid. Omdat de schadelijkheid van BPA gekoppeld is aan inname per kilogram lichaamsgewicht geldt in Nederland bijvoorbeeld een verbod op BPA in babyvoeding en babyflessen.

In Frankrijk geldt sinds 2015 een algeheel verbod op BPA in verpakkingen voor levensmiddelen. De Autorité heeft nu dus 101 bedrijven en 14 beroepsorganisaties punten van bezwaar gestuurd omdat zij deze organisaties ervan verdenkt gezamenlijk afspraken te hebben gemaakt om geen mededelingen te doen omtrent de samenstelling van hun verpakkingsmaterialen. Deze vermeende kartelafspraak zorgde er dus voor dat producenten niet langer hoefde te concurreren op de kwaliteit van hun verpakkingsmaterialen. Geen één onderneming zou namelijk ‘reclame’ maken met zijn BPA-vrije verpakkingen, waardoor ondernemingen die wel BPA in hun verpakkingsmateriaal verwerkten, hier geen nadeel van ondervonden.

Hoewel er nog weinig details bekend zijn over het ‘hoe’ en ‘wat’ van het vermeende BPA kartel, doet het sterk denken aan bijvoorbeeld boetes die de Europese Commissie deze zomer uitdeelde. Daimler, BMW en Volkswagen kregen in totaal bijna een miljard euro boete omdat ze – kort gezegd – de invoering van schonere technologie ter voorkoming van stikstofoxiden (NO_x) gezamenlijk hadden getraineerd. Voor eenzelfde soort verwijt zijn truckfabrikanten MAN, DAF, Daimler, Iveco, Volvo/Renault en Scania beboet. Deze fabrikanten maakten onder meer afspraken met elkaar waardoor de invoering van schonere emissietechnologie uitgesteld.

Leidraad duurzaamheidsafspraken Autoriteit Consument & Markt

Het is (op zijn zachtst gezegd) jammer te noemen dat bovengenoemde ondernemingen ervoor kozen afspraken te maken met een negatieve impact op mens en milieu. Dat kan namelijk anders. Vast staat in ieder geval dat ondernemingen worstelen met hoe en wanneer zij duurzame ontwikkelingen moeten invoeren. Voer je een bepaalde technologie in die ‘schoner’ is maar ook duurder, dan loop je als first mover het risico om klanten te verliezen doordat je hogere prijzen voert. Andersom kan ook, dat je als onderneming de boot mist omdat je concurrenten al eerder bepaalde innovaties doorvoeren dan jij. Tegelijkertijd staat het kartelverbod er (vaak) aan in de weg om gezamenlijk afspraken te maken omtrent de invoering van schonere technologieën (artikel 6 Mededingingswet (“Mw”) en 101 van het Verdrag Betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”)). In principe is het echter wel mogelijk om afspraken vrij te stellen van het kartelverbod (artikel 6 lid 3 Mw en 101 lid 3 VWEU). Tijd dus om eens stil te staan bij wat er wél mag.

In Nederland heeft de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) afgelopen januari de concept leidraad duurzaamheidsafspraken gepubliceerd (“Leidraad”). Deze Leidraad geeft duidelijkheid over wat voor afspraken in het geheel niet onder het kartelverbod vallen (i); welke afspraken kunnen worden vrijgesteld (ii); en hoe de ACM haar handhavingsbeleid invult (iii).

Ad i) Buiten het kartelverbod

Hier doelt de ACM vooral op duurzaamheidsafspraken die niet in strijd zijn met het kartelverbod omdat ze de mededinging niet (merkbaar) beperken. Het gaat dan om afspraken die belangrijke concurrentieparameters – zoals prijs, kwaliteit, en innovatie – niet of nauwelijks beïnvloeden. Ook zullen duurzaamheidsafspraken die enkel zijn gericht op productkwaliteit of innovatie vaak juist de mededinging stimuleren. Op zich helder: afspraken die de mededinging niet beperken zijn niet in strijd met het kartelverbod. De ACM bedoelt bijvoorbeeld dat producenten kunnen besluiten een vervuilend product niet meer te verkopen, al mag dit dan geen prijsstijging tot gevolg hebben.

Ad ii) Vrijstelling

De ACM geeft in haar Leidraad ook aan hoe de vrijstelling van het kartelverbod (artikel 6 lid 3 Mw) moet worden ingevuld bij duurzaamheidsafspraken. Een mededingingsbeperkende afspraak kan in algemene zin worden vrijgesteld van het kartelverbod als aan vier voorwaarden is voldaan: (i) de afspraak leidt tot voordelen (ii) waarvan een redelijk aandeel ten goede komt aan de gebruikers van de producten of diensten, op voorwaarde dat (iii) de mededingingsbeperking nodig is om de voordelen van de afspraak te realiseren en (iv) de mededinging niet voor een belangrijk deel wordt uitgeschakeld.

Met name de tweede vraag leidt in de praktijk tot veel onduidelijkheid. Wanneer komt een belangrijk en redelijk aandeel van de voordelen van de afspraak ten goede aan de gebruikers? Vooralsnog wordt dit op Europees en Nederlands niveau zo ingevuld dat het alleen de rechtstreekse gebruikers van een product zijn wiens belang wordt meegenomen bij de invulling van dit criterium. Die gebruikers moeten ten minste worden gecompenseerd voor de nadelige effecten van de afspraak. Dit laatste is lastig omdat de voordelen van duurzaamheidsafspraken naar hun aard niet beperkt zijn tot slechts de afnemers van dit product. De ACM stelt in haar Leidraad dat bij afspraken die evidente milieuschade tegengaan en die bijdragen aan de naleving van (inter-)nationale milieudoestellingen (zoals bijvoorbeeld volgen uit het klimaatverdrag van Parijs), gebruikers niet langer volledig hoeven te worden gecompenseerd voor de nadelen van de afspraak. Zo lang uit de analyse blijkt dat de voordelen voor de samenleving als geheel opwegen tegen de verwachte prijsstijging voor de directe afnemers. Gezegd moet worden dat dit laatste een heikel punt is tussen de ACM en de Europese Commissie. De Europese Commissie heeft recentelijk aangegeven in haar Policy Brief dat directe afnemers wél volledig moeten worden gecompenseerd voor ‘schade’ die zij ondervinden van de afspraak.

Ad iii) Handhaving

In haar Leidraad geeft de ACM ten slotte aan dat als een duurzaamheidsafspraak te goeder trouw en openbaar is gemaakt op basis van de Leidraad, de ACM geen boete zal opleggen als later blijkt dat de afspraak toch niet verenigbaar is met de Mededingingswet.

Samen duurzaam

Thans is de klimmaattop in Glasgow gaande, mogelijk inspireert dit ondernemingen om ook hun steentje bij te dragen aan het beperken van milieuschade. Indien binnen een sector in Nederland ondernemingen daarbij gezamenlijk op willen trekken, zijn er vergaande mogelijkheden voor legitieme samenwerking. Zo zouden ondernemingen bijvoorbeeld afspraken kunnen maken duurzamer verpakkingsmateriaal te gebruiken, of vervuilende productieprocessen in de ban te doen. Gezien het verschil in inzicht tussen de ACM en de Europese Commissie is het daarbij wel verstandig om afspraken te beperken tot Nederland en dit in overleg met de ACM vorm te geven. De ACM heeft al meermaals aangegeven hiervoor open te staan. Voor vragen of begeleiding van dit proces kunt u natuurlijk altijd contact met ons opnemen.