De aanbestedingsprocedures
In de periode van 2004 tot en met 2009 zijn in de regio Rotterdam verschillende sloopopdrachten gegund door meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures. Zowel door aanbestedende diensten als door private opdrachtgevers. Bij deze aanbestedingsprocedure zijn de sloopondernemingen van Hofstede en Struijk meermaals uitgenodigd om een offerte in te dienen.
Uit de beschikkingen van ACM blijkt dat de ondernemingen van Hofstede en Struijk bij vijf aanbestedingsprocedures vooraf contact met elkaar hebben gehad over de inhoud van de offerte. Doel van dit contact was het lenen van prijzen (zogeheten ‘cover pricing’). Daarnaast heeft ACM een afzonderlijke boete opgelegd voor mededingingsbeperkende afspraken bij het zogenoemde project ‘Gueneburg’. ACM heeft Hofstede en Van Eijk beboet voor het prijslenen bij deze offerteprocedure.
Cover pricing en bid rigging
Cover pricing
Cover pricing doet zich in het bijzonder voor bij aanbestedingsprocedures. Ondernemingen die op zich niet geïnteresseerd zijn in de opdracht willen vaak wel graag bij de opdrachtgever in beeld blijven. Daarom willen ondernemingen graag een prijs offreren, zonder het ‘risico’ te lopen de opdracht te verkrijgen. Zij nemen daarom contact op met ondernemingen, die wel geïnteresseerd zijn in het verkrijgen van de opdracht en ook bereid zijn daarvoor een concurrerend bod in te dienen. Deze prijsgevende onderneming bericht hen (ook wel: de prijslenende ondernemingen) welke prijs zij zal offreren voor de opdracht, al dan niet met een zekere toeslag. Omdat de prijslenende ondernemingen bekend zijn met deze inschrijfprijs, hebben zij vervolgens de mogelijkheid een prijs te offreren die hoger is dan die van de prijsgevende onderneming. Feitelijk ‘lenen’ zij dus de inschrijfprijs (de cover price). Door met een hogere prijs in te schrijven, komen zij weliswaar niet in aanmerking voor deze opdracht, maar blijven zij wel in beeld bij de opdrachtgever.
Bid rigging
Tegenover cover pricing, staat de klassieke ‘bid rig’. Hieraan nemen alle voor de aanbestedingsprocedure uitgenodigde ondernemingen deel, om daadwerkelijk afspraken te maken over de manier waarop en de prijs waarmee wordt ingeschreven op een opdracht. Waar bid rigging praktijken direct effect hebben op de uitkomst van een aanbesteding, hoeft dat bij cover pricing niet het geval te zijn.
De zaak in mededingingsrechtelijke optiek
Mededingingsbeperkende strekking cover pricing: standpunten van partijen
De vraag is of cover pricing een gedraging met een mededingingsbeperkende strekking is. Is dat het geval, dan is het in strijd met het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet, ongeacht de gevolgen. Volgens appellanten heeft cover pricing geen mededingingsbeperkende strekking, nu het, anders dan bij bid rigging, niet per se leidt tot een verstoring van het concurrentieproces. Het betreft volgens hen een praktijk tussen slechts twee ondernemingen, terwijl ook andere ondernemingen aan de onderhandse aanbesteding deelnamen. ACM had deze (en andere) omstandigheden moeten meewegen in haar beoordeling van de aard van de gedragingen. ACM is het daar niet mee eens en wijst er op dat bij dergelijke aanbestedingen, inschrijvers zelfstandig hun marktgedrag moeten vaststellen. De prijsgevende onderneming heeft heimelijk haar prijs doorgegeven en daarmee kennis uitgewisseld die concurrenten niet behoren te hebben. Partijen die niet het risico willen lopen uit beeld van een opdrachtgever te geraken, behoren daarover zelfstandig een strategie te bepalen. Het delen van prijsinformatie verstoort het natuurlijke concurrentieproces van een aanbesteding en is derhalve een “onderling afgestemde feitelijke gedraging”, die naar zijn aard de mededinging beperkt, ongeacht of daarvan wel of niet een prijsopdrijvend effect uitgaat.
Mededingingsbeperkende strekking cover pricing: oordeel CBb
In zijn overwegingen, brengt het CBb eerst het “zelfstandigheidsvereiste” in herinnering. Dit houdt in dat ondernemingen zelfstandig hun concurrentiestrategie moeten bepalen en zich moeten onthouden van contacten die als doel of tot gevolg hebben dat mededingingsvoorwaarden ontstaan, die niet met de normale voorwaarden van de markt overeenkomen. Of cover pricing, gelet op dit uitgangspunt, een praktijk is die naar zijn aard de mededinging beperkt, moet volgens het CBb worden onderzocht binnen de aanbestedingscontext waarin deze afspraken worden gemaakt. Daarbij moet eerst de relevante markt worden afgebakend. De relevante markt bepaalt met welke concurrentiedwang de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd en wat de invloed van cover pricing op het concurrentieproces is geweest. De relevante markt hier is die voor individuele onderhandse aanbestedingen.
Onder normale marktomstandigheden maken ondernemingen die voor een onderhandse aanbesteding worden uitgenodigd zelfstandig de afweging of zij willen inschrijven en, zo ja, op welke wijze. Ondernemingen die niet geïnteresseerd zijn, moeten een risico-afweging maken. Die risico-afweging heeft niet alleen invloed op de lopende aanbesteding, maar ook op eventuele toekomstige aanbestedingen. Bij cover pricing worden deze risico’s weggenomen, doordat de niet-geïnteresseerde partij een offerte kan indienen die is gebaseerd op informatie die door de prijsgevende onderneming is verstrekt en niet op basis van haar eigen inschrijfstrategie. Het gebruik van ‘cover prices’ leidt ertoe dat de opdrachtgever een onjuist beeld krijgt van het concurrentieveld. Ook kan het tot hogere prijzen leiden, nu de prijsgevende onderneming weet dat een prijslenende onderneming niet serieus zal meedingen naar de opdracht en daarmee in de prijsbepaling rekening kan houden. Om deze redenen moet deze praktijk naar haar aard worden geacht schadelijk te zijn voor de normale mededinging.
Het CBb komt dan ook tot de conclusie dat cover pricing een gedraging is met een mededingingsbeperkende strekking.
Boetematiging: cover pricing geen “zeer zware overtreding”
Bij de berekening van boetes hanteert ACM een ‘ernstfactor’, de hoogte waarvan afhankelijk van de ernst van de overtreding kan variëren. Op basis van het toen geldende boetebeleid, de NMa Boetecode 2007, kon deze factor variëren van 1 tot 2 voor ‘zware overtredingen’ en van 1,5 tot 3 voor ‘zeer zware overtredingen’.
Hoewel het CBb concludeert dat cover pricing een mededingingsbeperkende strekking heeft, moet het wel worden onderscheiden van verdergaande mededingingsbeperkende gedragingen, zoals ‘bid rigging’. Anders dan bij bid rigging, zal de uitkomst van een aanbesteding doorgaans niet door de cover pricing praktijk worden bepaald. Dit sluit aan bij een oordeel van de Engelse mededingingsautoriteit, waarin zij cover pricing als een minder ernstige variant van bid rigging aanmerkt. Dit, gevoegd bij het feit dat de cover pricing incidenteel plaatsvond, acht het CBb toepassing van een lagere ernstfactor van 1 passend.
Aanbestedingsrechtelijke consequenties
Met het arrest van het Cbb zijn de boetebeschikkingen van ACM onherroepelijk geworden. Naast de mededingingsrechtelijke gevolgen als de betaling van een boete, kan dit ook aanbestedingsrechtelijke gevolgen hebben.
In 2016 is een wijziging van de Aanbestedingswet 2012 doorgevoerd. Daarbij zijn onder andere nieuwe facultatieve uitsluitingsgronden geïntroduceerd. Zo kan een aanbestedende dienst besluiten een onderneming uit te sluiten als:
“de aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te concluderen dat de inschrijver (…) met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging” (art. 2.87, lid 1, onder d Aw)
Volgens het artikel zou uitsluiting alleen mogelijk moeten zijn indien de betrokken ondernemingen “overeenkomsten” hebben gesloten, die gericht zijn op de vervalsing van de mededinging. Uit onder andere de wetsgeschiedenis van de Aanbestedingswet blijkt dat de uitsluitingsgrond breed moet worden geïnterpreteerd en dat zowel overeenkomsten als onderling afgestemde feitelijke gedragingen, zoals in de hiervóór besproken zaak aan de orde, eronder vallen.
Of de uitsluitingsgrond (niet) van toepassing is, toont een ondernemer aan met een Gedragsverklaring aanbesteden (GVA). Als onderdeel van de beoordeling of een GVA wordt verstrekt, wordt getoetst of aan de ondernemer een boete of dwangsom is opgelegd wegens, onder andere, overtreding van het kartelverbod. Als een boete of dwangsom voor een dergelijke overtreding is opgelegd, wordt een GVA geweigerd. Onder het kartelverbod vallen ook onderling afgestemde feitelijke gedragingen als cover pricing. De GVA kan dus worden geweigerd voor gedragingen als cover pricing, zodat ook die gedragingen onder voornoemde uitsluitingsgrond vallen. Daarbij zou de inschrijver wel een proportionaliteitsverweer kunnen voeren.
Ten slotte konden ondernemers wegens overtredingen van de Mededingingswet al voor de wijziging van de Aanbestedingswet 2012 worden uitgesloten. Maar dan op grond van het begaan van een ‘ernstige beroepsfout’.
Overigens wordt voor het verstrekken van een GVA ook getoetst of aan de ondernemer geen boete of dwangsom is opgelegd voor het misbruik maken van een economische machtspositie. Daarbij wordt geen overeenkomst gesloten met andere ondernemers, dus uitsluiting op die grond lijkt niet logisch (en niet mogelijk). Dat laat onverlet dat een ondernemer dan waarschijnlijk nog wel kan worden uitgesloten wegens het begaan van een ernstige beroepsfout (art. 2.87, lid 1, onder c Aw). Ook voor die uitsluitingsgrond moet immers een GVA worden verstrekt.
Conclusie ten aanzien van het aanbestedingsrecht
Ook een onderling afgestemde feitelijke gedraging zoals cover pricing kan ertoe leiden dat een inschrijver wordt uitgesloten wegens het sluiten van ‘mededingingsvervalsende overeenkomsten’. De uitsluitingsgrond is daardoor ruimer dan de overeenkomsten in de strikte zin van het woord. Uitsluiting is slechts mogelijk als in de drie jaar voorafgaand aan het indienen van een inschrijving of aanmelding een boetebeschikking wegens overtreding van kartelverbod onherroepelijk is geworden. De uitsluiting is dus afhankelijk van de datum waarop de beschikking onherroepelijk is geworden en niet van de periode waarin de gedraging zich voordeed. In casu is de dagtekening van het arrest van het Cbb doorslaggevend. Dit arrest kan voor de betreffende slopers dus verstrekkende gevolgen hebben voor de deelname aan overheidsopdrachten de komende jaren.