De enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer is een bijzondere procedure. Als de Ondernemingskamer daartoe aanleiding ziet, kan zij vergaand ingrijpen door bestuurders/commissarissen te schorsen, nieuwe bestuurders/commissarissen te benoemen, aandelen ten titel van beheer over te dragen et cetera. De Ondernemingskamer heeft daarin veel vrijheid: zodra door een daartoe bevoegde partij verzocht is om onmiddellijke voorzieningen te treffen, hoeft de Ondernemingskamer zich niet te laten beperken door het exacte verzoek. Ziet zij aanleiding tot een andere voorziening, dan kan zij die treffen (tenzij dit zogezegd als een verrassingsbeslissing te kwalificeren zou zijn – HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, r.o. 4.4 (ATR)).

Enquêteprocedures bij de Ondernemingskamer, althans geschillen die daartoe leiden, zijn in de regel bijzonder dynamisch en ontwikkelen zich vaak nog gedurende de procedure en soms zelfs ter zitting. Dat betekent dat het kan voorkomen dat de posities zich zo ontwikkelen gedurende het geding, dat een bij aanvang van de procedure gekozen positie bijstelling behoeft. Dat die bijstelling te laat kan komen omdat beëindiging van de enquêteprocedure niet meer tegen te houden is, blijkt uit een uitspraak van de Ondernemingskamer van eerder dit jaar.

De procedure

Wat was hier aan de hand? Een aandeelhouder (“Verzoekster”) verzoekt om een enquête bij de vennootschap en verzoekt de Ondernemingskamer (“OK”) om bij wege van onmiddellijke voorziening één van de bestuurders (“Bestuurder A”) te schorsen en een extra bestuurder te benoemen. De vennootschap en Bestuurder A voeren verweer. Maar zij voeren niet enkel verweer, zij dienen ook een voorwaardelijk eigen verzoek in. Dat houdt in dat als de OK  inderdaad een verzoek van Verzoekster toewijst (de voorwaarde), de OK dan bij wege van onmiddellijke voorziening Verzoekster schorst als bestuurder van de vennootschap en de aandelen van Verzoekster in de vennootschap overdraagt aan een door de OK te benoemen beheerder.

Een mondelinge behandeling vindt plaats en de OK krijgt het weer voor elkaar om partijen ter zitting nog eens naar de onderhandelingstafel te sturen om te bezien of zij tot een schikking kunnen komen. De enquêteprocedure wordt dus aangehouden en maanden verstrijken.

Na al die maanden meldt de advocaat van de vennootschap en bestuurder A zich weer met de mededeling dat partijen niet tot een schikking zijn gekomen. De OK wordt namens de vennootschap en bestuurder A (bij aanvang dus de ‘verwerende’ partijen) verzocht een beschikking te wijzen.

Verzoekster heeft kennelijk geen behoefte meer aan een beschikking en laat een dag later via haar advocaat weten dat zij haar verzoek intrekt.

De wisseling van standpunt en conclusie Ondernemingskamer

En dan wordt het interessant, want dan is het plots de vennootschap en Bestuurder A die toch willen dat de OK sowieso ingrijpt. Zij nemen dus het standpunt in dat de intrekking kwalificeert als misbruik van recht, maar bovenal wensen zij in de gelegenheid te worden gesteld hun zelfstandig verzoek te wijzigen, in die zin dat het voorwaardelijk karakter daaraan zal komen te ontvallen.

Maar dat staat de OK niet toe. Terecht mijns inziens. Op basis van artikel 283 Rv geldt immers dat Verzoekster zolang nog geen eindbeschikking (in dit geval: een beslissing op het verzoek om een enquête te gelasten) is gewezen, zij haar verzoek nog kan intrekken (lees: verminderen tot nul). Dan volgt volgens vaste jurisprudentie niet-ontvankelijkheid en hoogstens nog een proceskostenveroordeling (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0505, r.o. 3.3 (Emba)). Nu de vennootschap en Bestuurder A hun eigen verzoek voorwaardelijk hadden ingestoken, behoeft dat verzoek geen behandeling meer omdat aan de voorwaarde niet is voldaan.

De OK staat het de vennootschap en Bestuurder A daarbij ook niet toe hun verzoek alsnog te vermeerderen in de zin dat zij het voorwaardelijk karakter daaraan wilden ontnemen, vanwege strijd met de goede procesorde. Achtergrond daarvan is dat er al maanden verstreken zijn sinds de mondelinge behandeling en de OK niet op de hoogte is van de gang van zaken die aanleiding heeft gegeven tot de positiewisselingen. Daar valt natuurlijk wat van te vinden nu een nadere stukkenwisseling of nog een mondelinge behandeling dat had kunnen oplossen, maar dat oordeel is mijns inziens wel te billijken. Als de vennootschap en Bestuurder A immers echt menen dat er reden is om in te grijpen kunnen zij namens de vennootschap eenvoudig een nieuw enquêteverzoek indienen. Strikt genomen was enkel het voorwaardelijk karakter ontnemen aan hun verzoek ook niet voldoende geweest. Dan hadden zij enkel om onmiddellijke voorzieningen gevraagd en die kan de OK niet treffen als dat niet gepaard gaat van een verzoek om een enquête te gelasten.

Verzoeker houdt niet altijd regie

Bij dit alles is het wel van belang in ogenschouw te nemen dat het niet zo is dat de verzoeker, zonder onvoorwaardelijk enquêteverzoek van een andere partij die daartoe bevoegd is, altijd de regie houdt over de enquêteprocedure en deze op elk moment kan doen eindigen. Als de OK eenmaal heeft beslist op het verzoek tot het gelasten van een enquête, kan de verzoeker zijn verzoek niet meer intrekken op grond van artikel 283 Rv. In een dergelijk geval, zal een verzoek tot beëindiging van het onderzoek gedaan moeten worden. De dan aan te leggen toets volgt uit r.o. 4.5.2 van de beschikking van de Hoge Raad inzake KPNQwest en luidt als volgt:

“Bij de beoordeling van een beëindigingsverzoek als het onderhavige komt voornamelijk betekenis toe aan de belangen van de oorspronkelijke verzoeker(s) en aan het belang van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van KPNQwest zijn betrokken.

Aan een algemeen belang, zoals het door de ondernemingskamer in rov. 3.8 en rov. 3.9 genoemde maatschappelijk belang, waaronder het belang van het beleggend publiek, komt daartegenover in beginsel geen doorslaggevend gewicht toe, nu de ondernemingskamer niet bevoegd is met het oog op het algemeen belang ambtshalve een onderzoek te bevelen. Waar het gaat om de belangen van derden – dus anderen dan de oorspronkelijke verzoekers, de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken – moet hetzelfde worden aangenomen.

Het voorgaande sluit niet uit dat algemene belangen of belangen van derden die zich verzetten tegen beëindiging van de enquête, zodanig zwaarwegend zijn dat voortzetting van de enquête of voltooiing daarvan geboden is. Daartoe dienen de belanghebbenden die zich hierop beroepen, de nodige feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken.”

Dat betekent dat de vennootschap en Bestuurder A na het gelasten van het onderzoek een veel steviger positie hadden gehad om zich te verzetten tegen beëindiging van (in dat geval) het onderzoek. Daarvóór waren zij afhankelijk van verzoekster. Een eigen onvoorwaardelijk verzoek om een enquête te gelasten had hen kunnen helpen. Dat zij dat niet direct hebben gedaan is echter logisch: dat had naar alle verwachting direct tot toewijzing van het aanvankelijk door verzoekster gedane enquêteverzoek geleid en die positie wilden de vennootschap en Bestuurder A kennelijk (en op het eerste oog begrijpelijk) toen nog niet innemen.

Procederen bij de OK; het blijft een boeiende en dynamische bezigheid.

Zie specifiek over de procedure bij de Ondernemingskamer ook de eerdere blog van Marjolein van Rest over het conceptverslag van de onderzoeker.