Aanbestedende zorgverzekeraars: gebonden aan aanbestedingsrechtelijke beginselen?

Zorgverzekeraars zijn geen publiekrechtelijke instellingen. Dat betekent dat zij zich in principe niet hoeven te houden aan de regels uit de Aanbestedingswet bij de inkoop van zorg. In een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland heeft de rechter echter geoordeeld dat zorgverzekeraars het transparantiebeginsel niet zomaar kunnen uitsluiten.

 

Private aanbestedingen: vrijwillig of per ongeluk gebonden

Voor organisaties die geen aanbestedende dienst zijn geldt de verplichting om het aanbestedingsrecht toe te passen niet. Wel is het mogelijk om vrijwillig aan de regels van het aanbestedingsrecht te voldoen als onderneming een private aanbesteding organiseert. Soms is het zelfs zo dat private aanbesteders zich per ongeluk verplichten aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen door de manier waarop ze hun aanbestedingsdocumenten hebben opgesteld. Als een inkoopprocedure namelijk (te) sterk lijkt op een ‘gewone’ aanbesteding dan kan bij inschrijvers namelijk de verwachting wekken dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen zullen worden nageleefd. Inkopers kunnen dit voorkomen door de toepasselijkheid van die beginselen uit te sluiten in de inkoopstukken. Als private aanbesteders dat niet doen, leidt dat vaak tot discussie. Bij dat soort discussies draait het over het algemeen om de vraag of inschrijvers uit de stukken hadden mogen begrijpen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing waren op de procedure.

 

Zorgverzekeraars

Van een dergelijke discussie was sprake in een geschil tussen een coöperatie van zorgorganisaties en enkele zorgverzekeraars binnen de groep van VGZ (Rechtbank Gelderland, 15 december 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:7133). De coöperatie had geen aanbod voor het verlenen van zorg gekregen, terwijl dat volgens de coöperatie wel had gemoeten op basis van het inkoopbeleid van de zorgverzekeraars. Vraag was daarom of de zorgverzekeraars op basis van het gelijkheids- en transparantiebeginsel gehouden waren zich te houden aan het inkoopbeleid dat zij zelf hadden vastgesteld voor 2021. In deze zaak oordeelde de rechter dat de zorgverzekeraars een aanbesteding hadden georganiseerd die alle kenmerken had van een ‘gewone’ aanbestedingsprocedure. De zorgverzekeraars hadden zich in de aanbestedingsstukken niet uitgelaten over gebondenheid aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen, waardoor de vraag was of de coöperatie ‘aan de te volgen inkoopprocedure redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen in acht zal nemen zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen’.

Interessant is dat de rechter bij beantwoording van die vraag niet alleen naar het aanbestedingsrecht en de inhoud van de aanbestedingsstukken kijkt, maar ook naar artikel 45 van de Wet marktordening gezondheidszorg en de op grond van dat artikel vastgestelde ‘Regeling transparantie zorginkoopproces Zvw’. Deze regeling is altijd van toepassing op zorginkoop. Artikel 2 van die regeling beoogt de transparantie van het proces waarin zorgaanbieders en zorgverzekeraars tot overeenkomsten komen, te vergroten. De NZa heeft met deze regeling kennelijk willen verzekeren dat iedere zorgaanbieder die voor een contract in aanmerking wil komen bij de betreffende zorgverzekeraar een inschrijving kan indienen. Op voorhand moet duidelijk zijn aan de hand van welke criteria die inschrijving wordt beoordeeld, zo overweegt de rechter. Daarnaast hebben de zorgverzekeraars het inkoopbeleid gepubliceerd, knock-out criteria geformuleerd, vragenrondes gehouden, een planning voor de procedure vastgesteld en een criterium vastgesteld om te bepalen welk contract een inschrijver krijgt aangeboden. Dat alles leidt volgens de rechter tot de conclusie dat inschrijvers erop mochten vertrouwen dat de zorgverzekeraars de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht zouden nemen. Dat betekent dat het inkoopbeleid op objectieve, transparante en non-discriminatoire wijze moet worden toegepast op de aanbestedingsprocedure. Nu dat niet is gebeurd, moeten de zorgverzekeraars de coöperatie alsnog een voorstel doen, oordeelt de rechter.

 

Conclusie: Regeling transparantie weegt mee bij beoordeling

De zaak over de inkoopstukken van VGZ maakt duidelijk dat zorgverzekeraars rekening moeten houden met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Als toepassing van die beginselen niet uitdrukkelijk is uitgesloten in de aanbestedingsstukken, dan is de kans groot dat een zorgverzekeraar zich moet houden aan de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. De inrichting van inkoopstukken in samenhang met de spelregels uit de Regeling transparantie zorginkoopproces Zvw leiden er snel toe dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen juist wél van toepassing zijn. De Regeling transparantie zorginkoopproces is immers altijd van toepassing op zorginkoop, waardoor dat altijd een eerste aanwijzing lijkt te zijn dat verzekeraars zich aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen moeten houden. Desondanks doen inschrijvers op private aanbestedingen er goed aan specifiek te vragen of en hoe de aanbestedende dienst de aanbestedingsrechtelijke beginselen wil toepassen.

 

 

Meer artikelen over:EU & Mededinging