WHOA: een stap dichterbij een Nederlandse ‘chapter 11 bankruptcy’

Hugo Kolstee
Hugo Kolstee Advocaat

Op 26 mei 2020 heeft de Tweede Kamer (unaniem) voor het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’, vergaderjaar 2018–2019, nr. 35 249) gestemd. Doel van het wetsvoorstel is om het mogelijk te maken dat de rechtbank buiten faillissement of surseance van betaling een akkoord tussen een schuldenaar in financiële moeilijkheden en zijn schuldeisers en aandeelhouders goedkeurt en verbindend verklaart (“homologeert”).

Onder omstandigheden zijn aandeelhouders en schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd daaraan óók gebonden. Daarmee ontstaat ruimte voor de schuldenaar die in betalingsmoeilijkheden verkeert om schulden te herstructureren en zo mogelijk aan een faillissement te ontkomen. Zo’n onderhands akkoord buiten faillissement lijkt op (en is ook geïnspireerd door) de Amerikaanse ‘chapter 11 bankruptcy’, en is een stap naar het (verder) moderniseren van de Faillissementswet.

De WHOA in het kort

Een schuldenaar in betalingsproblemen is nu aangewezen op een surseance van betaling (artikel 214 Fw en verder) of, onverhoopt, op een faillissement. Nederlandse faillissementen scoren in internationaal perspectief goed, maar het faillissementsrecht mist een effectieve mogelijkheid om schulden en levensvatbare bedrijfsonderdelen te herstructureren buiten faillissement, en zo een onderneming van de ondergang te redden. Juist in die mogelijkheid wil de WHOA voorzien.

Het traject ziet er in het kort als volgt uit. De schuldenaar die redelijkerwijs voorziet dat hij niet aan zijn betalingsverplichtingen zal kunnen blijven voordoen, kan een akkoord met zijn schuldeisers en aandeelhouders voorbereiden. Zodra hij daarmee start, deponeert hij een verklaring bij de griffie van de rechtbank (artikel 370 lid 3 Fw-WHOA). De schuldenaar, de schuldeisers, de aandeelhouders, en de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging kunnen ook een verzoek bij de rechtbank indienen om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Die herstructureringsdeskundige bereidt dan een akkoord voor, om aan de schuldeisers en aandeelhouders aan te bieden (artikel 371 Fw-WHOA). In het akkoord worden de rechten van de schuldeisers en aandeelhouders gewijzigd (artikel 370 lid 1 Fw-WHOA). Hier kan worden gedacht aan het kwijtschelden van bepaalde schulden, het verlenen van uitstel van betaling, of het (eenzijdig) wijzigen of beëindigen van lopende overeenkomsten. Ook kunnen schuldvorderingen worden omgezet in eigen vermogen, zodat schuldeisers aandeelhouders worden met bijbehorende zeggenschap (vgl. Kamerstukken II 2018-2019, 35 249, nr. 3 blz. 8-11). Juist om het proces te versoepelen zijn de betrokken partijen relatief vrij in het bepalen van de inhoud van het akkoord en is de rechterlijke bemoeienis bij de totstandkoming daarvan beperkt. Wanneer er een akkoord ligt, moeten schuldeisers en aandeelhouders hiervan kennis kunnen nemen, en daarover stemmen (artikel 381 lid 1 Fw-WHOA). Het akkoord is aangenomen als minstens één klasse schuldeisers die bij faillissement een uitkering in geld zouden krijgen voor stemt. De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kunnen dan bij de rechtbank het akkoord indienen voor homologatie.

Wil het akkoord in aanmerking komen voor homologatie door de rechter, moet het evenwel aan een aantal eisen voldoen. Een gehomologeerd onderhands akkoord kan immers werking hebben jegens schuldeisers en aandeelhouders die tegen hebben gestemd (artikel 385 Fw-WHOA) – dan wordt het een dwangakkoord. Zo’n dwangakkoord moet gerechtvaardigd zijn. Dat is het wanneer de onderneming zonder een dergelijk akkoord waarschijnlijk failliet zou gaan; wanneer ten minste één categorie schuldeisers het akkoord met de vereiste meerderheid steunt; en als het akkoord “redelijk” is (Kamerstukken II 2018-2019, 35 249, nr. 3, blz. 5). Of het akkoord “redelijk” is, blijkt uit hoe de schuldeisers er vanaf komen: zij mogen niet in een (veel) betere of slechtere positie komen dan zij bij faillissement zouden hebben gehad. Een “redelijk” akkoord betekent ook dat de reorganisatiewaarde eerlijk onder de schuldeisers en aandeelhouders verdeeld moet worden, met inachtneming van hun wettelijke rangorde (artikel 384 Fw-WHOA, en Kamerstukken II 2018-2019, 35 249, nr. 3, blz. 5). Het vonnis van homologatie levert voor schuldeisers die in het akkoord en geldvordering toegewezen hebben gekregen een executoriale titel op (artikel 386 Fw-WHOA).

De wens is dat hiermee een voor alle partijen gunstigere uitkomst wordt bereikt dan bij faillissement: de schuldenaar krijgt ruimte en kan met zijn geherstructureerde onderneming en schuldenlast verder. Voor schuldeisers en aandeelhouders bestaat een betere kans op waardebehoud van hun rechten, al dan niet op de langere termijn.

Vergelijking met een ‘chapter 11 bankruptcy’

De wetgever heeft expliciet inspiratie gezocht bij de Amerikaanse ‘chapter 11 bankruptcy’ (Kamerstukken II 2018-2019, 35 249, nr. 3, blz. 4). De procedures lijken dan ook sterk op elkaar. Onder een ‘chapter 11 bankruptcy’ wendt een schuldenaar in betalingsproblemen zich tot een (federale) faillissementsrechter, en vraagt hij faillissementsbescherming aan. De schuldenaar blijft in voorkomend geval de beheers- en beschikkingsbevoegd, weliswaar onder toezicht van de faillissementsrechter. Hij overlegt een herstructureringsplan dat sterk lijkt op het akkoord van de WHOA: dat herstructureringsplan is ook een compromis tussen de schuldenaar en zijn belangrijkste schuldeisers en stakeholders. Als het herstructureringsplan wordt ingestemd en door de rechter wordt goedgekeurd, kan dat ook werking hebben jegens schuldeisers die tegen hebben gestemd. Ook deze ‘cramdown’ is in de WHOA overgenomen in de vorm van het dwangakkoord, en de vereisten daarvoor in de WHOA lijken sterk op die van de ‘chapter 11 bankruptcy’: het herstructureringsplan moet “fair and equitable” zijn, en niet discrimineren jegens bepaalde klassen schuldeisers. Meer informatie vindt u hier.

Vervolg: de WHOA in coronatijd

De voorzitter van de Vereniging van Insolventieadvocaten (INSOLAD) heeft de wetgever reeds gemaand om, met het oog op de ingrijpende economische gevolgen van de coronamaatregelen, vaart te maken. Dat is begrijpelijk: een onderhands akkoord buiten faillissement lijkt een nuttig en effectief middel om juist in economisch moeilijke tijden de continuïteit van zo veel mogelijk levensvatbare (ook middelgrote en kleine) ondernemingen te waarborgen. De Eerste Kamer houdt op 2 juni 2020 de procedurevergadering voor de verdere behandeling van het wetsvoorstel.