Wanneer moet een fusie of overname worden gemeld bij de ACM?

Een fusie of overname moet bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) gemeld worden indien sprake is van (i) een concentratie die (ii) de drempelbedragen van artikel 29 Mededingingswet overstijgt. Maar wat is nu precies een concentratie en wat zijn de drempelbedragen?

Er is sprake van een concentratie als een duurzame wijziging van zeggenschap plaatsvindt. De Mededingingswet onderscheidt drie vormen van concentraties:

  1. een fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen;
  2. het verkrijgen van zeggenschap door een onderneming in een andere onderneming, en
  3. het oprichten van een volwaardige joint venture.

Deze ‘standaardtypen’ zijn in beginsel vrij duidelijk, maar omvatten ook veel situaties die minder vanzelfsprekend zijn. Zo kan de overname van een onderdeel van een bedrijf ook als concentratie worden aangemerkt. Denk bijvoorbeeld aan outsourcingstransacties, overname van bedrijfsactiva, klantenbestanden, verzekeringsportefeuilles, etc. Kort gezegd is relevant of aan het over te nemen deel van een onderneming zelfstandig omzet is toe te rekenen. Ook een minderheidsdeelneming waarmee ogenschijnlijk geen overwegende zeggenschap wordt verkregen, kan een concentratie zijn. Dit is het geval indien aan de minderheidsdeelneming bepaalde zeggenschapsrechten zijn verbonden. Het gaat daarbij doorgaans om veto- of goedkeuringsrechten die zien op de strategische en commerciële bedrijfsvoering. Ten slotte wordt de oprichting van een joint venture nog wel eens vergeten. De oprichting kwalificeert als een concentratie indien de joint venture duurzaam en zelfstandig op de markt actief zal zijn en niet enkel voor haar moedermaatschappijen zal produceren of als afnemer zal fungeren.

Moet nu elke concentratie worden gemeld? Nee, enkel concentraties die de zogenaamde meldingsdrempels overstijgen. In Nederland gelden de volgende drempels:

  1. de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen moet over het voorgaande kalenderjaar meer bedragen dan EUR 150 miljoen, en
  2. ten minste twee betrokken ondernemingen moeten ieder over het voorgaande kalenderjaar een omzet in Nederland hebben behaald van ten minste EUR 30 miljoen.

Als betrokken ondernemingen zijn, simpel gezegd, aan te merken de onderneming die zeggenschap verkrijgt (de koper) en de onderneming waarover zeggenschap wordt verkregen (‘de target’). Indien uitsluitende zeggenschap wordt verkregen is de verkoper zodoende irrelevant voor het concentratiecontrolerecht. Als gezamenlijke zeggenschap wordt verkregen, dan zijn alle ondernemingen met zeggenschap en de target aan te merken als betrokken ondernemingen. Bij een fusie kwalificeren de fuserende partijen als betrokken ondernemingen.

Er zijn geen vaste regels voor het beste moment waarop precies kan worden gemeld, maar in het algemeen kan een melding plaatsvinden indien partijen beschikken over bijvoorbeeld een intentieverklaring of wanneer de transactie of het uitbrengen van een (voorgenomen) openbaar bod bekend wordt gemaakt. Er hoeft dus geen sprake te zijn van een volledig uitonderhandelde en getekende koopovereenkomst. Ten slotte is voor het tijdstip van de melding relevant of partijen de transactie al openbaar willen maken. Mededingingsautoriteiten publiceren de ontvangst van een melding namelijk om derden in de gelegenheid te stellen hun bezwaren kenbaar te maken.