Bij aanbestedingsprocedures of openhouseprocedures in het sociaal domein hanteren gemeentes vaak een winstnormeringsbepaling. De vraag is of een gemeente zomaar een winstnormeringsbepaling of zelfs een winstverbod mag hanteren.
Bezwaren zorgaanbieders
Er is veel te zeggen voor het beperken van winsten door zorg- en jeugdhulpaanbieders. Er zijn echter ook zorg- en jeugdhulpaanbieders die principiële bezwaren hebben tegen winstnormeringsbepalingen. Zij menen dat winsten moeten kunnen worden gebruikt voor investeringen. Ook zou een winstbeperking inbreuk kunnen maken op het recht op ongestoord genot van eigendom. Bovendien zijn er andere manieren om toezicht te houden op rechtmatige besteding van het overheidsgeld. Ook zien wij dat winstnormeringsbepalingen niet altijd proportioneel zijn. Dat geldt bijvoorbeeld voor een algeheel winstverbod en winstnormering die ziet op alle activiteiten van de zorgaanbieder. De bezwaren van de zorgaanbieders werden tot nu toe door gemeentes weggewuifd met een beroep op de oproep van de staatssecretaris om een winstnormeringsbepaling te hanteren. Een wettelijke basis is daar echter nog niet voor.
Winstnormering alleen voor opdracht
Inmiddels is er gelukkig rechtspraak die verduidelijkt wat voor eisen gemeentes mogen stellen ten aanzien van winst bij opdrachten in het sociaal domein. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft begin vorig jaar geoordeeld dat een winstnormeringsbepaling van zeven Gelderse gemeentes proportioneel was.
Het ging in dit geval om een aanbestedingsprocedure van Inkoopsamenwerking Noord-Veluwe voor ‘Wmo-maatwerkvoorzieningen Begeleiding Groep’. Omdat de gemeentes die deel uit maken van de Inkoopsamenwerking niet willen dat opdrachtnemers excessieve winsten behalen met de uitvoering van de opdracht, is in het Programma van Eisen opgenomen dat de gemeentes winsten van meer dan 8% niet accepteren. Als een opdrachtnemer meer dan 8% winst maakt, kunnen de gemeentes vragen stellen en uiteindelijk sancties opleggen (terugvordering van uitbetaalde declaraties, een toewijzingsstop, verlaging van tarieven en/of beëindiging van het contract). Daarbij was niet uitdrukkelijk bepaald dat de winst alleen mocht zien op winst die met de betreffende opdracht was behaald. De zorgaanbieder vond de bepaling daarom niet proportioneel.
Het gerechtshof volgt de zorgaanbieder daar niet in. Het gerechtshof legt de winstnormeringsbepaling zo uit dat die niet van toepassing is als een zorgaanbieder meer dan 8% winst zou behalen met een andere activiteit dan de opdracht zelf. Het gerechtshof gaat ook mee met de argumenten van de gemeente, die aanvoerde dat winstnormering is toegestaan omdat fraude met zorggelden hoog op de politieke agenda staat, er grote zorgen bestaan over de hoge winsten die zorgaanbieders soms behalen en de Algemene Rekenkamer en de regering aan gemeentes hebben aanbevolen bovenmatige winsten verder tegen te gaan door naast het toezichtinstrumentarium dat al bestaat daarover contractuele voorzieningen te treffen met de zorgaanbieders. Dat de mogelijkheid een winstverbod te hanteren (nog) niet wettelijk is vastgelegd, is volgens het gerechtshof kennelijk niet relevant.
Geen algeheel winstverbod
Belangrijk om op te merken is dat dit arrest van het hof geen toestemming bevat voor een algeheel winstverbod. Ook mag winstnormering alleen zien op winsten die zijn behaald met de opdracht zelf. Het gerechtshof gaat helaas niet in op de vraag vanaf welk percentage een winstnormering toelaatbaar is. Een percentage van 8% en hoger is dat kennelijk in ieder geval wel. Het gerechtshof specificeert ook niet welke sancties in geval van winstnormering toelaatbaar zijn.
Wetsvoorstel “Integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders”
Daarnaast is er nu het Wetsvoorstel “Integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders”. Met dit wetsvoorstel worden onder andere normen geïntroduceerd om voorwaarden te kunnen stellen aan het uitkeren van winst door zorg- en jeugdhulpaanbieders, als risico’s bestaan voor de kwaliteit, betaalbaarheid en toegankelijkheid van zorg en jeugdhulp. Deze voorwaarden zouden bij Algemene Maatregel van Bestuur moeten worden vastgesteld en zouden bijvoorbeeld inhouden dat zorg- en jeugdhulpaanbieders voordat zij winst mogen uitkeren financieel gezond zijn en dat geen sprake is van maatregelen van de IGJ ten aanzien van de kwaliteit. De NZa zou toezicht moeten houden op de naleving van deze normen.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft 1 juli 2024 een kritisch advies uitgebracht over het wetsvoorstel. Volgens de Afdeling is onvoldoende gemotiveerd waarom het wetsvoorstel nodig is om toezicht te houden op de integere bedrijfsvoering, naast de bestaande regelgeving en zelfregulering. Het is de Afdeling ook niet duidelijk om welke vormen van niet-integer gedrag het zou gaan. De Afdeling adviseert om dat nader toe te lichten, waarbij ook aandacht zou moeten zijn voor verschillen tussen grote en kleine zorgaanbieders en tussen zorgaanbieders die Zvw-zorg, Wlz-zorg en jeugdzorg aanbieden. De Afdeling vindt ook dat te onduidelijk is welke voorwaarden zullen gaan gelden voor het doen van een winstuitkering. De Afdeling merkt op dat kapitaalverschaffers een redelijke vergoeding op geïnvesteerd vermogen willen ontvangen en voor langere tijd duidelijkheid moeten hebben over de mogelijkheden tot winstuitkering. Het huidige wetsvoorstel biedt die duidelijkheid niet.
De beoogde inwerkingtreding van het wetsvoorstel was 1 januari 2025, maar het is niet waarschijnlijk dat het wetsvoorstel voor die tijd is aangepast en door de Tweede en Eerste Kamer is behandeld en aangenomen.
Blijf kritisch
Het is voor zorgaanbieders belangrijk om kritisch te blijven op winstnormeringsbepalingen in inkoopdocumenten en steeds vragen te stellen als de bepaling ook maar enigszins vragen oproept. Het moet bijvoorbeeld duidelijk zijn wat onder winst wordt verstaan en hoe de gemeente de winst berekent. Ook moeten de sancties bij overtreding van de winstnormeringsbepaling proportioneel zijn, evenals het percentage winst dat mag worden behaald. Er moet altijd ruimte blijven bestaan voor investeringen die in het belang zijn van de jeugdhulp of maatschappelijke ondersteuning. Niet zeker of een winstnormeringsbepaling proportioneel is? Wij denken graag mee.
Deze auteur is niet meer werkzaam bij BarentsKrans. Mocht u nog vragen hebben over dit onderwerp, neem dan contact op met Joost Fanoy.