
Op 12 juli 2023 is de Europese Verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (in het Engels “Foreign Subsidies Regulation”, hierna “FSR”) in werking getreden. De verordening stelt de Europese Commissie (“Commissie”) in staat de mogelijke marktverstorende effecten van buitenlandse subsidies op de interne markt van de EU te toetsen en waar nodig te voorkomen. Middels buitenlandse financiële steun kunnen bepaalde ondernemingen makkelijker EU-ondernemingen verkrijgen of zich inschrijven op Europese aanbestedingen. In lijn met al bestaande Europese regelgeving op het gebied van concentratietoezicht, en de wet Vifo ten aanzien van verwervingen in vitale sectoren, introduceert de FSR nog een nieuwe meldplicht en bijkomende verplichtingen voor ondernemingen die betrokken zijn bij fusies, overnames en openbare aanbestedingen. Hieronder bespreken wij de belangrijkste gevolgen van de FSR.
Op welke subsidies is de FSR van toepassing?
De FSR is van toepassing op buitenlandse subsidies met de volgende kenmerken:
- Financiële bijdrage: het moet gaan om een overdracht van financiële middelen, zoals kapitaalinjecties, subsidies, leningen, leninggaranties, fiscale stimuleringsmaatregelen, compensaties voor exploitatietekorten of voor financiële lasten opgelegd van overheidswege, kwijtschelding van schulden, schuldconversies of schuldherschikkingen.
- Direct of indirect verstrekt door een derde land: de financiële bijdrage moet afkomstig zijn van een publieke overheidsentiteit of een private partij.
- Voordeel voor een onderneming: er dient sprake te zijn van een voordeel voor een onderneming die op de interne markt een economische activiteit uitoefent. Van een voordeel kan worden gesproken indien dit niet onder normale marktvoorwaarden zou zijn verkregen.
- “Selectief” voordeel: het verstrekte voordeel moet zich beperken tot één of meer ondernemingen of bedrijfstakken.
Wanneer overheden van EU-lidstaten direct of indirect financiële bijdragen verlenen aan ondernemingen in de vorm van subsidies, kwalificeert dit in veel gevallen als staatsteun. Het verschaffen van dergelijke steun is binnen de EU al geruime tijd onderworpen aan een strenge controle door de Commissie. De FSR introduceert nu voor het eerst regels waarmee de Commissie ook buitenlandse subsidies kan controleren. Ondernemingen die buitenlandse subsidies hebben ontvangen en een concentratie tot stand willen brengen of zich willen inschrijven op een openbare aanbesteding, zullen dit in bepaalde gevallen moeten melden.
Het is belangrijk om te weten dat de FSR niet voorziet in een algemeen verbod op buitenlandse subsidies. Wanneer sprake is van een buitenlandse subsidie, onderzoekt de Commissie per geval of deze subsidie de interne markt verstoort. Als grondregel geldt dat de Commissie geen onderzoek doet naar buitenlandse subsidies die in totaal niet meer dan €4 miljoen bedragen of die per derde land niet meer dan € 200.000 bedragen over een periode van drie opeenvolgende financiële jaren. In de FSR is eenzelfde uitgangspunt opgenomen voor buitenlandse subsidies die worden verstrekt voor het herstel van schade van natuurrampen of buitengewone gebeurtenissen.
De verordening voorziet daarnaast in een overzicht van subsidies die zeer waarschijnlijk wel de interne markt verstoren. Op basis van deze lijst kan de Commissie eveneens afzien van een onderzoek. Het gaat in dit verband om buitenlandse subsidies die worden verstrekt aan noodlijdende ondernemingen, een onbeperkte garantie voor de schulden of verplichtingen van een onderneming betreffen of betrekking hebben op niet-conform de OESO-regeling verstrekte exportkredieten. Subsidies die beogen rechtstreeks een concentratie te vergemakkelijken of een onderneming in staat stellen een voordelige inschrijving in te dienen, kwalificeren eveneens als subsidies met zeer waarschijnlijk marktverstorende effecten.
Wanneer moeten ondernemingen een melding indienen?
De FSR introduceert nieuwe regels voor ondernemingen die een buitenlandse subsidie (hebben) ontvangen. Wanneer ondernemingen een concentratie tot stand willen brengen en bepaalde drempelwaarden overschrijden bestaat er voor hen een meldingsplicht indien zij de volgende twee cumulatieve drempels halen:
- Omzetdrempel: de EU-omzet van ten minste een van de fuserende ondernemingen, de te verwerven onderneming of de joint venture bedraagt ten minste € 500 miljoen.
- Drempel financiële bijdrage: de ontvangen gemeenschappelijk financiële bijdrage uit derde landen bedraagt in de afgelopen drie financiële jaren meer dan € 50 miljoen.
- Ook ondernemingen die deel willen nemen aan openbare aanbestedingen dienen hier melding van te maken indien zij specifieke drempelwaarden overschrijden. In het geval van biedingen op openbare aanbestedingen gelden de volgende twee cumulatieve drempels: Waardedrempel: de geschatte waarde van de opdracht bedraagt ten minste € 250 miljoen.
- Drempel financiële bijdrage: de ontvangen gemeenschappelijk financiële bijdrage uit derde landen bedraagt in de afgelopen drie financiële jaren ten minste € 4 miljoen.
Bij de FSR zijn aparte meldingsformulieren gevoegd die ondernemingen dienen in te vullen wanneer zij melding maken van een voorgenomen concentratie of zich inschrijven op een aanbesteding. De meldingsprocedure voor concentraties onder de FSR komt in grote lijnen overeen met al bestaande procedures voor het melden van concentraties bij de Commissie en de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). In het geval van een openbare aanbestedingsprocedure zal een onderneming melding moeten maken van een buitenlandse subsidie op het moment van inschrijving. Bij niet-openbare aanbestedingsprocedure dient een melding te worden ingediend bij het verzoek tot deelname en het moment waarop daadwerkelijke inschrijving plaatsvindt. In de periode voorafgaand aan een beoordelingsbesluit van de Commissie geldt een standstill-verplichting voor zowel meldingsplichtige concentraties als meldingsplichtige inschrijving op aanbestedingen. Gedurende deze periode mogen ondernemingen een voorgenomen concentratie niet voltooien en mag aan de onderneming die de melding heeft ingediend geen aanbestedingsopdracht worden gegund.
Naast bovengenoemde meldingsplichten kan de commissie onder de FSR ook ex officio (op eigen initiatief) onderzoek doen naar concentraties en openbare aanbestedingsprocedures indien zij vermoedt dat sprake is van een marktverstorende buitenlandse subsidie. Dit kan gevolgen met zich meebrengen voor ondernemingen die buitenlandse subsidies ontvangen die niet aan de bovengenoemde drempelwaarden voldoen. Daarnaast stelt dit ex officio-instrument de commissie in staat onderzoek te doen naar al voltooide ‘kleinere’ concentraties en al gegunde aanbestedingsopdrachten.
Welke toets hanteert de commissie?
Niet in alle situaties bestaat direct duidelijkheid over de dan wel onwaarschijnlijke of zeer waarschijnlijke marktverstorende effecten van een buitenlandse subsidie. In dat geval toetst de Commissie een subsidie op een case-by-case basis. Dit proces bestaat uit een voorlopige toetsing (fase 1) en een meer diepgaande economische beoordeling (fase 2). De Commissie kan haar onderzoek afronden indien al tijdens de fase 1-beoordeling duidelijkheid ontstaat over de niet verstorende werking van een subsidie. In alle andere gevallen is een fase 2-beoordeling noodzakelijk. In dat kader besteedt de Commissie onder andere aandacht aan het bedrag, doel en de aard van de subsidie, de situatie van de betrokken onderneming(en) en de voorwaarden die zijn verbonden aan de subsidie. Een dergelijke beoordeling kan tot wel 90 werkdagen duren voor concentraties en tot ongeveer 110 dagen voor aanbestedingsprocedures.
Wat kan de commissie besluiten?
Indien een subsidie niet leidt tot een verstoring van de interne markt, stelt de Commissie een besluit van geen bezwaar vast. Wanneer de Commissie na haar onderzoek tot het oordeel komt dat de subsidie de concurrentie op de interne markt wel beperkt, kan zij aan ondernemingen structurele remedies of gedragsremedies opleggen. Denk daarbij aan maatregelen die betrekking hebben op het afstoten van bepaalde activa of het verlenen van toegang tot infrastructuur. De Commissie kan daarnaast voorlopige maatregelen opleggen om te voorkomen dat een buitenlandse subsidie leidt tot ernstige en onherstelbare schade.
Ondernemingen kunnen tot slot zelf toezeggingen doen om de marktverstorende effecten van een buitenlandse investering te verminderen. Zo kan worden aangeboden de subsidie met een passende rente terug te betalen. Wanneer remedies of toezeggingen een uitkomst bieden, kan de commissie een aangemelde concentratie of de gunning van een aanbestedingsopdracht in zijn geheel verbieden.
Vanaf wanneer geldt de FSR?
De meldplicht voor concentraties en aanbestedingen zal op 12 oktober 2023 van kracht worden en geldt ten aanzien van alle transacties die op dat moment nog niet zijn geclosed. Sinds 12 juli 2023 is de Commissie al bevoegd om middels haar ex officio-instrument onderzoek te doen naar buitenlandse subsidies. Deze bevoegdheid geldt desondanks alleen ten aanzien van concentraties waarbij al op of na 12 juli signing heeft plaatsgevonden, het overnamebod is aangekondigd of een zeggenschapsbelang is verworven. Het ex officio-instrument stelt de Commissie daarnaast in staat om onderzoek te doen naar buitenlandse subsidies die tot vijf jaar vóór 12 juli 2023 zijn toegekend. De betreffende subsidie moet in dat geval de interne markt verstoren na 12 juli 2023.
Zijn er sancties als ik de FSR schend?
De FSR voorziet de Commissie van een bevoegdheid om boetes of dwangsommen op te leggen aan bedrijven die niet meewerken. Het niet melden van een buitenlandse subsidie en het schenden van de standstill-verplichting kan worden bestraft met een boete die kan oplopen tot 10% van de totale jaaromzet van een onderneming. Het verstrekken van onvolledige, onjuiste of misleidende informatie kan leiden tot een boete van 1% van de jaaromzet aan de partij die de onjuiste informatie heeft verstrekt. De Commissie is daarnaast bevoegd dwangsommen tot 5% van de gemiddelde dagelijkse totale omzet op te leggen om naleving van de FSR af te dwingen.
Conclusie
De FSR valt in het rijtje van een reeks nieuwe instrumenten van de Commissie die moeten bijdragen aan de eerlijke concurrentie op de interne markt van de EU. Zo volgt de verordening de recent in werking getreden Foreign Direct Investment Regulation en diens Nederlandse tegenhanger, de Wet Vifo. Met de al bestaande Europese regels op het gebied van concentratietoezicht en het mededingingsrecht, draagt de FSR bij aan een toename in de administratieve lasten voor ondernemingen en haar adviseurs.
De FSR kan ingrijpende gevolgen hebben voor ondernemingen die buitenlandse subsidies ontvangen. Nog afgezien van mogelijk langdurige onderzoeken, vereist de verordening dat ondernemingen die dergelijke subsidies ontvangen hierover de nodige informatie verzamelen. Daarnaast vraagt de ruime bevoegdheid van de Commissie onder de FSR om extra oplettendheid. Ook ten aanzien van buitenlandse subsidies die voor al vanaf 12 juli 2018 zijn toegekend, dienen ondernemingen op de hoogte te zijn.