
In deze rubriek bespreken de (cassatie)advocaten van BarentsKrans oude arresten die nog steeds relevant zijn. In het arrest Van der Gulik/Vissers & Partners (ECLI:NL:HR:2003:AF3057) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of een werkgever het loon mag stopzetten tijdens de schorsing van een werknemer.
De voorgeschiedenis van loon bij schorsing of op non-actiefstelling
Bij gebreke van een specifieke regeling, moet de vraag of een geschorste werknemer recht heeft op loon, worden beantwoord aan de hand van het ‘reguliere’ toetsingskader voor loonbetaling bij niet-werken door de werknemer: de loonrisicoregeling van artikel 7:628 BW. Het hangt er dus van af aan wie de schorsing als oorzaak voor het niet-werken moet worden toegerekend. In de literatuur is van oudsher vrijwel steeds verondersteld dat een schorsing voor rekening van de werkgever komt, zodat het loon moet worden doorbetaald.[1] In de jaren ’90 veroorzaakte de regering hierover evenwel verwarring. Eerst schaarde zij zich in 1994 – tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Arbeidstuchtrecht – achter de heersende leer.[2] Krap een jaar later – tijdens de parlementaire behandeling van de Wulbz 1 – stelde de regering zich echter plotseling op het tegenovergestelde standpunt, te weten dat een geschorste werknemer géén recht op loon heeft.[3] In 1998 – tijdens de parlementaire behandeling van de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid – herhaalde de regering dit laatste standpunt.[4]
De Hoge Raad schept duidelijkheid
In 2003 bracht de Hoge Raad met het arrest Van der Gulik/Vissers & Partners duidelijkheid over het recht op loon tijdens schorsing.[5] Wat was er in die zaak aan de hand? Van der Gulik was bij Vissers & Partners in dienst als directeur van het Hypotheekcentrum West-Brabant. Vanwege problemen tussen partijen werd Van der Gulik op 28 maart 1996 op non-actief gesteld. Per 1 juli 1997 is de arbeidsovereenkomst vervolgens door Kantonrechter Bergen op Zoom ontbonden. In een volgende procedure vorderde Van der Gulik provisie over de schorsingsperiode van meer dan een jaar. Tegen deze vordering voerde Vissers & Partners als verweer dat Van der Gulik zich voorafgaande aan de schorsing ernstig had misdragen en de schorsing daarmee aan zichzelf te wijten had. De rechtbank honoreerde dit verweer en wees de loonvordering van Van der Gulik af.
Van der Gulik ging in cassatie. Hij betoogde dat een geschorste werknemer pas het loon zou mogen worden onthouden als rechtsgeldig van artikel 7:628 lid 1 BW is afgeweken (afwijken van dit artikellid kon destijds nog eenvoudig, tegenwoordig bijna niet meer; zie hierna). De Hoge Raad ging hierin mee en oordeelde kort en krachtig:
“3.5. Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon.”
Volgens de Hoge Raad is dat óók het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich namelijk, zo overweegt de Hoge Raad, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, “ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert”.
De Hoge Raad voegt hieraan toe dat de hiervoor besproken uitlatingen van bewindslieden in het kader van de Wulbz 1 en de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid geen reden vormen om tot een ander dan het zojuist vermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.
De regering houdt voet bij stuk
Het oordeel van de Hoge Raad in Van der Gulik/Vissers & Partners is helder: schorsing is een oorzaak van niet werken die voor risico van de werkgever komt, zodat slechts loon mag worden ingehouden als op rechtsgeldige wijze van artikel 7:628 lid 1 BW is afgeweken. Tot 2015 was afwijken van dit artikellid toegestaan bij cao. Dit betekende in de praktijk dat een schorsing zonder loon mogelijk was als dit in de cao was geregeld. De Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft die afwijkingsmogelijkheden per 1 januari 2015 echter drastisch ingeperkt. Sindsdien geldt als additionele voorwaarde – naast de voorwaarde dat de afwijking in een cao moet zijn vastgelegd – dat het moet gaan om een functie waarvan de werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. Vanuit de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) is tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz aan de regering gevraagd of het klopt dat schorsing zonder loon als gevolg van deze beperking niet langer mogelijk is. Tot ieders verbazing beantwoordde de regering deze vraag ontkennend. Zij stelde dat een disciplinaire schorsing redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt, waardoor op grond van artikel 7:628 lid 1 BW geen loon is verschuldigd.[6]
En nu?
Welke waarde moet nu aan deze laatste uitlatingen van de regering worden toegekend? Is de leer uit Van der Gulik/Vissers & Partners daarmee achterhaald? Ik zou menen van niet. Aan juridisch onjuiste uitlatingen van regeringszijde moet namelijk worden voorbijgegaan, zoals de Hoge Raad in Van der Gulik/Vissers & Partners ook deed met de opmerkingen die werden gemaakt in het kader van de Wulbz 1 en de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid. En ik meen dat de onderhavige uitlatingen eveneens tot deze categorie behoren (zie uitgebreider hierover mijn annotatie ‘Don’t Believe the Hype: Van der Gulik/Vissers & Partners is springlevend!’, AR Updates 14 juni 2017).
Steun voor dit standpunt vind ik in de Wilco-beschikking van de Hoge Raad.[7] In die zaak speelde de vraag hoe het zit met het recht op loon van een op staande voet ontslagen werknemer, indien dit ontslag in eerste aanleg wordt vernietigd, maar in hoger beroep alsnog geldig wordt bevonden. De Wwz heeft specifieke regels geïntroduceerd, waardoor het hof – in afwijking van het normale procesrecht – de uitspraak in eerste aanleg in dit scenario niet mag vernietigen, maar in plaats daarvan een nieuwe einddatum voor de arbeidsovereenkomst moet bepalen. Dit levert de merkwaardige situatie op dat de werkgever de werknemer terecht op staande voet heeft ontslagen, maar de arbeidsovereenkomst na dit ontslag toch doorloopt tot de door het hof bepaalde einddatum. In Wilco stond de vraag centraal of de werknemer in die periode op de voet van artikel 7:628 BW aanspraak kan maken op loon. Volgens de Hoge Raad is dit in principe niet het geval. Bij de onderbouwing van dit oordeel doet de Hoge Raad moeite uit te leggen dat en waarom de voorliggende kwestie niet op één lijn kan worden gesteld met de casus uit Van der Gulik/Vissers & Partners. Hieruit blijkt dat dit arrest nog steeds geldend recht is. Waarom zou de Hoge Raad deze moeite anders doen? Als Van der Gulik/Vissers & Partners achterhaald zou zijn, had de Hoge Raad immers met die constatering kunnen volstaan en zich iedere verdere uitleg kunnen besparen.
In de (schaarse) lagere rechtspraak wordt Van der Gulik/Vissers & Partners dan ook terecht nog steeds toegepast.[8]
Conclusie
Het arrest Van der Gulik/Vissers & Partners is nog altijd heersend als het gaat om het recht op loon tijdens een schorsing of op non-actiefstelling. Op grond van dit arrest komt een schorsing of op non-actiefstelling voor rekening van de werkgever en mag het loon dus alleen worden stopgezet als rechtsgeldig van artikel 7:628 lid 1 BW is afgeweken. Aangezien dit laatste sinds de Wwz niet meer mogelijk is, is schorsing of op non-actiefstelling zonder loon in de praktijk niet meer toegestaan, óók niet als er een gegronde reden voor de schorsing of op non-actiefstelling bestaat en zelfs niet als de werknemer de schorsing of op non-actiefstelling aan zichzelf heeft te wijten.
Het is hierbij overigens wel zaak na te gaan of de schorsing of op non-actiefstelling wel de werkelijke reden is dat de werknemer zijn werkzaamheden niet verricht. Als een werknemer wordt gedetineerd en vervolgens door de werkgever wordt geschorst, is de detentie de reden dat de werknemer niet op het werk verschijnt en niet de schorsing. Aangezien een detentie in de regel voor rekening en risico van de werknemer zelf zal komen, mag in zo’n geval dus wel loon worden ingehouden.[9] Dit geldt bijvoorbeeld ook als de verblijfsdocumentatie van de werknemer niet in orde is[10] of als de werknemer vanwege een gedragsaanwijzing van het Openbaar Ministerie niet kan komen werken.[11]
[1]. Bijvoorbeeld: E.M. Meijers, De arbeidsovereenkoms, Haarlem: Tjeenk Willink 1924, p. 123; Asser/Kamphuisen 3-III 1950, p. 339; P.W. Kamphuisen, De collctieve en de individuele arbeidsovereenkomst, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1956, p. 125-126; en A.N. Molenaar, Arbeidsrecht. Tweede deel A: het geldende recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1957, p. 111
[2]. Kamerstukken II 1994-1995, 23 974, nr. 3, p. 6.
[3]. Kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 6, p. 51.
[4]. Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 2-3; en Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 12, p. 10-11.
[5]. HR 21 maart 2003, JAR 2003/91 m.nt. E. Verhulp.
[6]. Kamerstukken I 2013-2014, 33818, C, p. 101; en Kamerstukken I 2013-2014, 33818, E, p. 14-15.
[7]. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209 (Wilco).
[8]. Bijvoorbeeld Ktr. Maastricht 19 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5758; en Hof Den Haag 27 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3198.
[9]. Zie bijvoorbeeld Ktr. Rotterdam 11 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8525.
[10]. Ktr. Amsterdam 19 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:5295.
[11]. Rb. Oost-Brabant 14 juli 2017, AR 2017-0926.