Het appelprocesrecht kent verschillende valkuilen die de kansen op een succesvol hoger beroep en een daaropvolgend cassatieberoep verkleinen. Kennis daarvan is dus van groot belang. In deze blogreeks ‘procederen in hoger beroep’ belichten onze cassatieadvocaten steeds vanuit praktisch perspectief een aspect van een belangrijk appelprocesrechtelijk leerstuk. Deze keer worden enkele aandachtspunten van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitgelicht.

1. Wat betekent uitvoerbaarheid bij voorraad voor het hoger beroep?

Een vonnis (of beschikking)[1] kan na betekening direct ten uitvoer worden gelegd. Stelt een van de partijen hoger beroep (of een ander gewoon rechtsmiddel) in, dan geldt als hoofdregel dat de tenuitvoerlegging automatisch wordt geschorst totdat hierop is beslist.[2] Hierop geldt een uitzondering als de rechter het vonnis op verzoek of ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Tenuitvoerlegging van het vonnis kan in dat geval gewoon blijven plaatsvinden gedurende het hoger beroep.

In deze blog bespreken we hoe u in hoger beroep of in een afzonderlijke kortgedingprocedure kunt opkomen tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad, of (omgekeerd) een vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad kan laten verklaren wanneer dat in eerste aanleg niet is gelukt. We behandelen de volgende situaties:

• Schorsing van de tenuitvoerlegging (paragraaf 3): de uitvoerbaarverklaring ‘onschadelijk maken’.
• Vordering tot zekerheidstelling (paragraaf 4): een incidentele vordering om financiële zekerheid te eisen.
• Alsnog verkrijgen van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad (paragraaf 5): de omgekeerde situatie, waarin u verzoekt de bestreden uitspraak in appel alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Omdat voor al deze (incidentele) vorderingen hetzelfde toetsingskader geldt, beginnen we in paragraaf 2 met de bespreking van dit kader.

2. Het algemene toetsingskader: de Strandhotel-maatstaf

2.1 De belangenafweging

Sinds het Strandhotel-arrest van de Hoge Raad uit 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) geldt voor alle (incidentele) vorderingen in hoger beroep of in kort geding die te maken hebben met de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, eenzelfde maatstaf. Die maatstaf komt kort gezegd neer op een afweging van enerzijds de belangen van de partij die de incidentele vordering instelt, en anderzijds de belangen van de andere partij bij het ‘behoud van de bestaande toestand’.

De bestaande toestand is de situatie zoals die geldt na het vonnis in eerste aanleg. Dat kan dus zowel de situatie zijn waarin het vonnis (al dan niet onder de voorwaarde van zekerheidstelling) wel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, als de situatie waarin dat niet is gebeurd. De eiser zal moeten aantonen dat zijn belang bij de (incidentele) vordering zwaarder weegt dan het belang van de verweerder bij behoud van de bestaande toestand. De kans van slagen van het hoger beroep speelt bij deze belangenafweging in beginsel geen rol, tenzij de beslissing berust op een kennelijke misslag.

Welke belangen daarbij een rol kunnen spelen, hangt af van de positie van de partij die de vordering instelt. De verliezende partij zal vaak wijzen op het restitutierisico – de vraag of de winnende partij in staat zal zijn reeds geïncasseerde bedragen terug te betalen als het hoger beroep slaagt – of op dreigende executieschade die niet of moeilijk ongedaan te maken is, zoals bij ontruiming van een bedrijfspand of overdracht van aandelen. De winnende partij zal haar belang bij tenuitvoerlegging juist kunnen onderbouwen met een spoedeisend financieel belang, een verslechterende verhaalspositie van de wederpartij, of voortdurende schade door het uitblijven van nakoming.

2.2 Is er al eerder gemotiveerd beslist?

Hoe de belangenafweging uitpakt, hangt sterk af van de vraag of de rechter in eerste aanleg al gemotiveerd heeft beslist over de uitvoerbaarheid bij voorraad. We maken hierbij onderscheid tussen twee situaties:

1. Geen of een niet-gemotiveerde beslissing: Er wordt aangenomen dat er nog geen afweging van de belangen heeft plaatsgevonden. De rechter die over de (incidentele) vordering moet beslissen, zal deze afweging alsnog zelfstandig maken.
2. Gemotiveerde beslissing: De hoofdregel is dat de rechter die over de (incidentele) vordering moet beslissen, aansluit bij de eerdere beslissing. Er is slechts plaats voor een andere beslissing in twee uitzonderingsgevallen:
   • Kennelijke misslag: De eerdere beslissing berust op een duidelijke juridische of feitelijke fout.
   • Nieuwe feiten: Er worden nieuwe feiten en omstandigheden aan de incidentele vordering ten grondslag gelegd. Dit moeten feiten zijn die zich hebben voorgedaan ná de uitspraak in de vorige instantie, én die rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken.

3. Hoe schorst u de tenuitvoerlegging?

Een eerste manier om op te komen tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad, is het in hoger beroep instellen van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Daarvoor biedt artikel 351 Rv de grondslag. Deze route is niet exclusief; schorsing van de tenuitvoerlegging kan ook in een afzonderlijke kortgedingprocedure bij de voorzieningenrechter worden gevorderd.[3] Omdat sinds het Strandhotel-arrest voor beide routes dezelfde beoordelingsmaatstaf geldt, is het in de praktijk doorgaans (buiten spoedgevallen) doelmatiger om dit binnen de lopende hogerberoepsprocedure te doen.

Deze situatie moet worden onderscheiden van de situatie waarin een vonnis al in kracht van gewijsde is gegaan (en dus geen hoger beroep meer kan worden ingesteld). Omdat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad op dat moment geen rol meer speelt, is de route van artikel 351 Rv niet meer aan de orde en kan schorsing uitsluitend nog in kort geding worden gevorderd. Hiervoor geldt bovendien de strenge maatstaf van misbruik van bevoegdheid. [4] Van dergelijk misbruik kan bijvoorbeeld sprake zijn als de (verdere) tenuitvoerlegging voor de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan of de uitspraak op een duidelijke misslag berust.

4. Zekerheidstelling

Een minder vergaande mogelijkheid is het incidenteel vorderen van zekerheidstelling in de hogerberoepsprocedure op de voet van artikel 235 Rv of afzonderlijk in een kortgedingprocedure op de voet van artikel 438 Rv.[5] Wordt deze (incidentele) vordering toegewezen, dan behoudt de winnende partij het recht om te executeren, maar mag zij dit pas daadwerkelijk doen nadat zij zekerheid heeft gesteld, meestal in de vorm van een bankgarantie. Daarmee kan een eventueel restitutierisico of grote executieschade effectief worden opgevangen.

Deze (incidentele) vordering kan zowel worden ingesteld als een partij in eerste aanleg zelf heeft verzuimd zekerheidstelling te vorderen, als wanneer de rechter de gevorderde zekerheidstelling destijds heeft afgewezen. Hoewel de wet dit niet expliciet vermeldt, brengt een redelijke wetstoepassing mee dat deze vordering ook omgekeerd kan worden ingesteld. De partij die wil executeren kan dus ook vorderen dat het hof of de kortgedingrechter een eerder opgelegde zekerheidstelling geheel of gedeeltelijk opheft of wijzigt.[6]

5. Hoe krijgt u alsnog een uitvoerbaarverklaring bij voorraad?

Artikel 234 Rv biedt de mogelijkheid om bij wijze van een incidentele vordering in hoger beroep alsnog een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verkrijgen als dat in eerste aanleg nog niet was gebeurd.[7] Dit kan het gevolg zijn van het feit dat de uitvoerbaarheid niet is gevorderd, de rechter is vergeten hierover te oordelen, of de vordering gemotiveerd is afgewezen. In de eerste twee scenario’s staat bovendien een alternatieve route open:

• Is de rechter in eerste aanleg vergeten te beslissen over de gevorderde uitvoerbaarheid, dan kan op basis van artikel 32 Rv aanvulling van het vonnis worden verzocht wegens een kennelijk verzuim om te beslissen op een deel van het gevorderde. Dit is volgens de Hoge Raad ook mogelijk als in het dictum de formule “wijst af het meer of anders gevorderde” is opgenomen.[8]
• Is de uitvoerbaarverklaring niet gevorderd in eerste aanleg, dan biedt het kort geding een sneller alternatief voor de procedure ex artikel 234 Rv. Belangrijk is dat daarin geen kale uitvoerbaarverklaring wordt gevorderd, maar een nieuwe, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van gelijke inhoud als die van het bodemvonnis.

Conclusie

Het procesrecht biedt verschillende wegen om de uitvoerbaarheid bij voorraad hangende het hoger beroep te beïnvloeden. De verliezende partij kan inzetten op volledige schorsing van de tenuitvoerlegging of – als minder vergaand alternatief – het vorderen van zekerheidstelling. De winnende partij heeft juist diverse grondslagen tot haar beschikking om een in eerste aanleg gemiste uitvoerbaarverklaring alsnog te verkrijgen. Sinds het Strandhotel-arrest geldt voor al deze scenario’s één geüniformeerde maatstaf: een belangenafweging, waarbij de appelrechter in beginsel aansluit bij een eerder gemotiveerd oordeel, tenzij sprake is van een kennelijke misslag of nieuwe feiten en omstandigheden. Een scherpe analyse van het dictum en de motivering van de bestreden uitspraak is daarom van belang.

[1]     Deze blog neemt de dagvaardingsprocedure als uitgangspunt. De hier besproken incidentele vorderingen kunnen in hoger beroep ook in een verzoekschriftprocedure worden ingesteld via art. 360 lid 2 Rv (schorsing en uitvoerbaarverklaring bij voorraad) en door analoge toepassing van art. 235 Rv (zekerheidstelling).

[2]     Art. 350 Rv (hoger beroep). Zie ook art. 145 Rv (verzet) en art. 404 Rv (cassatieberoep).

[3]     Voor cassatie bestaat geen bepaling die vergelijkbaar is met art. 351 Rv, en staat dus enkel de weg van kort geding open.

[4]     HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984/145, m.nt. W.H. Heemskerk.

[5]     Het incidenteel vorderen van een zekerheidsstelling is ook mogelijk in cassatie (art. 418a Rv)

[6]     HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008, 311 en in gelijke zin HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, NJ 2020, 425, m.nt. A.I.M. van Mierlo.

[7]     Het incidenteel vorderen van een uitvoerbaarverklaring is ook mogelijk in cassatie (art. 418a Rv).

[8]     HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2465, NJ 2009, 183 (Teeuwe/Trijber).