In deze blog wordt ingegaan op de positie van de schuldeisers van een door turboliquidatie beëindigde rechtspersoon. Die positie kenmerkt zich door een onwenselijke informatieachterstand. Het Voorontwerp ‘Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie’ dat afgelopen jaar door de minister van Rechtsbescherming ter consultatie is voorgelegd beoogt daarin verandering te brengen.
Wat is turboliquidatie?
Wanneer een rechtspersoon wordt ontbonden, zal zijn vermogen doorgaans moeten worden vereffend. Wanneer er echter (nagenoeg) geen baten zijn, kan het snel gaan: in dat geval houdt de rechtspersoon na het ontbindingsbesluit van rechtswege op te bestaan. Dit wordt ook wel de ‘turboliquidatie’ genoemd. Zo volgt uit artikel 2:19 lid 4 BW:
“Indien de rechtspersoon op het tijdstip van ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of, bij toepassing van artikel 19a, de Kamer van Koophandel, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.”
Het is bij deze vorm van liquidatie aan het bestuur van de rechtspersoon om te constateren dat er geen baten meer zijn binnen de rechtspersoon. Baten zijn activa, waaronder bijvoorbeeld ook vorderingen tegen bestuurders en of commissarissen wegens wanbeleid (ook al wordt daar nog niet over geprocedeerd of al zijn deze nog niet door het bestaande bestuur als zodanig erkend, mits summierlijk blijkt dat een dergelijke vordering kans van slagen heeft (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1156, r.o. 3.9)). Het bevoegde orgaan binnen de rechtspersoon neemt deze constatering op in een ontbindingsbesluit (art. 2:19 lid 1 sub a BW). Het bestuur doet vervolgens opgave bij de Kamer van Koophandel van het feit dat de rechtspersoon van rechtswege is opgehouden te bestaan.
Vereist is dus dat er geen baten meer zijn. Dat geldt echter niet voor schulden: het is de heersende leer dat turboliquidatie van een rechtspersoon met schulden ook plaats kan vinden (vgl. ECLI:NL:PHR:2015:2336, r.o. 3.35). Zou dat niet zijn toegestaan, dan zou het bestuur van een dergelijke rechtspersoon meestal (op enig moment tijdens de vereffening) het faillissement moeten aanvragen, met alle onnodige kosten van dien. Het in die situatie (geen baten, maar wel schulden) aanvragen van het faillissement kan bovendien leiden tot misbruik van bevoegdheid (vgl. ECLI:NL:HR:2015:3636, r.o. 4.7.1).
Bij turboliquidatie hoeft het formele vereffeningstraject van artikel 2:23 e.v. BW niet te worden doorlopen. Hierdoor is het einde van rechtspersoon vele malen sneller bereikt. Zo hoeft er dan ook geen rekening en verantwoording en plan van verdeling te worden opgesteld (vgl. art. 2:23b lid 2 BW) en ter inzage te worden gelegd bij de Kamer van Koophandel (vgl. art. 2:23b lid 4 BW). Dit is in het reguliere vereffeningstraject bij uitstek dé manier voor schuldeisers om na te gaan of alles goed is verlopen.
Dat betekent overigens niet dat er in het geheel geen vereffening plaatsvindt. Deze vindt namelijk feitelijk al plaats voor het nemen van het ontbindingsbesluit. Want heeft de rechtspersoon nog baten, dan kan geen beroep worden gedaan op de snelle gang van artikel 2:19 lid 4 BW. Daarbij merk ik wel op dat de Hoge Raad in 2015 heeft geoordeeld dat ‘geen baten’ moet worden gelezen als ‘(nagenoeg) geen baten’ (ECLI:NL:HR2015:3636). Dat zorgt begrijpelijkerwijs voor de nodige discussie, waar ik voor nu niet bij zal stilstaan.
Hoe het ook zij, wanneer wordt voldaan aan de vereisten van de turboliquidatie, dan houdt de rechtspersoon van rechtswege op te bestaan zodra het ontbindingsbesluit is genomen. Dat kan betekenen dat een rechtspersoon met een enorme schuldenlast, maar zonder baten, ineens verdwijnt. De schuldeisers van die rechtspersoon zien daarmee in beginsel hun kans op verhaal in rook opgaan.
Mogelijkheden voor de schuldeisers
Dat betekent niet dat de schuldeisers in het geheel buitenspel staan, zij hebben – in ieder geval op papier – nog enkele mogelijkheden. Zo kunnen zij:
- het faillissement van de rechtspersoon aanvragen;
- een verzoek indienen bij de rechtbank tot (her)opening van de vereffening (art. 2:23c BW); of
- een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid wegens onzorgvuldige feitelijke vereffening instellen.
Wat het voor de schuldeisers aanzienlijk compliceert, is dat het voor hen vaak niet duidelijk is of er sprake is van een rechtmatige turboliquidatie (lees: er zijn écht geen baten) of een onjuiste of zelfs frauduleuze turboliquidatie (lees: er is meer aan de hand en er zijn nog wel baten). Er wordt immers geen rekening en verantwoording afgelegd, iets wat bij de reguliere vereffening wel gebeurt.
De schuldeisers worden bovendien niet van tevoren geïnformeerd over de voorgenomen turboliquidatie. Zij raken hier veelal pas van op de hoogte wanneer hun vordering oninbaar blijkt en zij het handelsregister raadplegen.
Schuldeisers zijn in veel gevallen dus ofwel te laat, ofwel zij hebben geen begin van onderbouwing van een mogelijke procedure.
Voorstel van de minister voor de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie
Het is problematisch dat de schuldeisers een informatieachterstand hebben, maar tegelijkertijd moeten zij in beginsel wel het bestaan van een bate aantonen. Zonder stukken op basis waarvan dit kan worden aangetoond, is dat een buitengewoon lastige opgave. Die stukken zijn bovendien van belang voor de schuldeisers om na te gaan of zij nog iets wensen te ondernemen: blijkt immers dat de rechtspersoon écht leeg is, dan zal een weg naar de rechter – al dan niet met verzwaarde stelplichten c.q. motiveringsplichten aan de zijde van de wederpartij – überhaupt niet wenselijk zijn.
Afgelopen zomer heeft de minister voor Rechtsbescherming een voorontwerp voor de ‘Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie’ (de Tijdelijke Wet) ter consultatie voorgelegd. Dit vanuit de verwachting dat een aanzienlijk aantal ondernemers, mede als gevolg van de economische gevolgen van de huidige coronacrisis, overwegen om gebruik te maken van de turboliquidatie.
Met deze Tijdelijke Wet wordt beoogd de transparantie van de turboliquidatie te vergroten, de rechtsbescherming van schuldeisers te verbeteren en misbruik ervan efficiënter te bestrijden. Deze Tijdelijke Wet is nog niet in werking getreden, maar al wel is duidelijk dat deze twee jaar na inwerkingtreding zal vervallen, tenzij deze bij koninklijk besluit wordt verlengd. Het lijkt dus geen structurele oplossing te bieden.
Hoewel er het nodige op is aan te merken, verbetert de Tijdelijke Wet de positie van de schuldeisers aanzienlijk, nu een financiële verantwoordings- en bekendmakingsplicht voor bestuurders wordt geïntroduceerd. Op grond van het voorgestelde artikel 2:19b lid 1 BW dient het bestuur binnen tien dagen na de ontbinding de volgende stukken te deponeren:
(a) een balans en een staat van baten en lasten met betrekking tot het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden;
(b) een schriftelijke opgave van redenen voor het ontbreken van baten op het tijdstip van ontbinding en, indien van toepassing, het onbetaald laten van schuldeisers;
(c) een slotuitdelingslijst, indien voorafgaand aan de ontbinding van de rechtspersoon schuldeisers zijn voldaan in het kader van de afwikkeling van het vermogen van de rechtspersoon. Deze lijst moet de totale bevoorrechte vorderingen van schuldeisers, door pand, hypotheek of retentierecht gedekte vordering, concurrente vorderingen, alsmede de daarop ontvangen uitkeringen en hetgeen na voldoening van de schuldeisers van het vermogen is overgebleven vermelden; en
(d) de jaarrekeningen inzake de boekjaren die voorafgaan aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden, indien daarvoor op grond van boek 2 BW een plicht bestaat waar nog niet aan is voldaan, in voorkomend geval inclusief de accountantsverklaring.
Het is vervolgens aan het bestuur om onverwijld na deponering van deze stukken mededeling te doen aan de schuldeisers, tenzij het bestuur niet over de benodigde gegevens beschikt.
Handelen in strijd met de in het voorgestelde artikel 2:19b lid 1 BW opgenomen plicht tot deponering (zie sub a tot en met d hiervoor) wordt bovendien strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten (WED). Het is overigens opmerkelijk dat deze sanctie niet geldt voor handelen in strijd met het voorgestelde lid 2 om van de deponering mededeling te doen aan de schuldeisers. Het kan dus zomaar zijn dat schuldeisers er nog steeds erg laat of niet achter komen dat sprake is van een turboliquidatie.
Conclusie
Met deze Tijdelijke Wet lijkt de bewijspositie van de schuldeisers aanzienlijk te worden vereenvoudigd. Van de bestuurders wordt immers verwacht dat zij openheid van zaken geven. Of ook het misbruik met turboliquidaties zal afnemen, moet nog blijken. Fraudeurs of andere kwaadwillende kunnen na inwerkingtreding van de Tijdelijke Wet onjuiste stukken deponeren, in welk geval de nieuwe regeling voor schuldeisers weinig soelaas biedt. Temeer nu er geen externe controle plaatsvindt op de gedeponeerde stukken.
Hoewel de consultatie van de Tijdelijke Wet al in de zomer van 2021 is afgerond, is vooralsnog onduidelijk wanneer deze in werking zal treden. Tot die tijd kan de turboliquidatie dus nog zonder de voorgestelde nieuwe formaliteiten plaatsvinden en behouden de schuldeisers een lastige(re) positie.
Deze auteur is niet langer werkzaam bij BarentsKrans, voor meer informatie over dit onderwerp kunt u terecht bij Marjolein van Rest.