Leverancier schiet tekort
Rijkswaterstaat (RWS) heeft na een Europese openbare aanbestedingsprocedure een overeenkomst gesloten met FAM voor de levering van strooizout. In de bijbehorende aanbestedingsstukken zijn eisen gesteld aan een bepaalde korrelverdeling van het zout. Het strooizout moest uiterlijk op 1 oktober 2017 zijn geleverd. Bij niet-tijdige levering van het zout kan FAM een boete opgelegd krijgen van maximaal 10% van de koopsom.
Op grond van de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden 2016 heeft RWS in het geval van tekortkomingen van FAM verder de mogelijkheid om:
- herstel van de tekortkoming te verlangen voor rekening van FAM;
- van een derde vervangend strooizout af te nemen voor rekening van FAM;
- het strooizout te retourneren en de overeenkomst te ontbinden, met terugbetaling van reeds betaalde bedragen.
FAM heeft twee keer strooizout geleverd. Beide keren voldeed de korrelverdeling echter niet aan de aanbestedingseisen. Bovendien vond de tweede levering plaats na het verstrijken van de contractuele leveringstermijn. RWS heeft in december 2017 aan FAM medegedeeld dat het geleverde zout niet voldoet aan de eisen wat betreft de korrelverdeling. Omdat RWS alle vertrouwen in een deugdelijke nakoming kwijt is, maakt RWS aanspraak op de contractuele boete.
In december 2017 vond een eerste kort geding plaats. Daarin vorderde Eurosalt, de ondernemer die tweede werd bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure, de ontbinding van de overeenkomst. Volgens Eurosalt was namelijk sprake van een wezenlijke wijziging, omdat FAM na het verstrijken van de contractuele leveringstermijn opnieuw strooizout mocht leveren. De voorzieningenrechter ging hier destijds niet in mee. Geoordeeld werd dat in de overeenkomst rekening was gehouden met de mogelijkheid van een overschrijding van de leveringstermijn, aangezien FAM bij overschrijding van de leveringstermijn een boete verbeurt. Daarom was er volgens de voorzieningenrechter (kort gezegd) geen sprake van een wezenlijke wijziging.
Eurosalt vordert opnieuw ontbinding
Eurosalt vordert in dit tweede kort geding opnieuw de ontbinding van de overeenkomst tussen RWS en FAM. Volgens Eurosalt wijzigt namelijk het economisch evenwicht in het voordeel van FAM als FAM wordt toegestaan zout te leveren, terwijl vaststaat dat zij tekort is geschoten. Volgens Eurosalt is RWS vanwege de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht verplicht de overeenkomst te ontbinden. Daarnaast mogen de tekortkomingen van FAM geen invloed hebben op toekomstige aanbestedingsprocedures. RWS moet daarom volgens Eurosalt worden geboden de komende drie jaar de uitsluitingsgrond inzake past performance (art. 2.87, lid 1, onder g Aanbestedingswet 2012) toe te passen, om te voorkomen dat de opdracht nog eens aan FAM wordt gegund.
Tijdens de zitting heeft RWS verklaard dat zij een schadevergoedingsregeling wenst aan te gaan met FAM. Naast het incasseren van de maximale contractuele boete wegens overschrijding van de leveringstermijn, wil RWS het geleverde zout vermengen met ander zout. Hoewel de gemengde samenstelling nog steeds niet voldoet aan de eisen betreffende de korrelverdeling, is het volgens RWS na vermenging wel bruikbaar.
Geen belang bij vorderingen
De voorzieningenrechter gaat mee in de stelling van RWS dat Eurosalt geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen. Het strooiseizoen is immers voorbij. Zelfs als de overeenkomst wordt ontbonden, betekent dat nog niet dat er een heraanbesteding komt.
De vordering tot toepassing van de ‘past performance-uitsluitingsgrond’ bij toekomstige aanbestedingsprocedures is evenmin toewijsbaar. Het betreft namelijk een facultatieve uitsluitingsgrond. Het staat RWS vrij te beslissen om die uitsluitingsgrond al dan niet toe te passen en daarin een eigen belangenafweging te maken.
Regeling RWS is wezenlijke wijziging
Ten overvloede gaat de voorzieningenrechter in op de voorgenomen schadevergoedingsregeling. Volgens de voorzieningenrechter heeft RWS contractueel een aantal mogelijkheden om de tekortkomingen van FAM te herstellen: (1) herstel door FAM, (2) herstel door een derde voor rekening van FAM, of (3) ontbinding. RWS heeft verklaard FAM niet nog een keer te laten herstellen. Evenmin is RWS van plan om voor rekening van FAM bij een derde partij strooizout af te nemen.
De schadevergoedingsregeling zoals RWS die voor ogen heeft, past volgens de voorzieningenrechter echter niet binnen de contractuele mogelijkheden van RWS. Terecht voert Eurosalt aan dat de schadevergoedingsregeling een wezenlijke wijziging van de overeenkomst is. De regeling komt er immers op neer dat zout van mindere kwaliteit wordt geaccepteerd tegen een lagere prijs. Als dat bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure bekend was, valt niet uit te sluiten dat dit tot gewijzigde inschrijvingen en/of een gewijzigde kring van gegadigden had geleid. Bovendien verandert door de schadevergoedingsregeling de aard van de prestatie (en dus de kern van de opdracht). Deze terechte stellingen van Eurosalt hebben echter geen gevolg voor de afwijzing van diens vorderingen.
Gevolgen overeenkomst onduidelijk
De voorzieningenrechter laat in het midden wat het gevolg moet zijn van de overweging dat de schadevergoedingsregeling een wezenlijke wijziging is. Er zijn naar mijn mening voor RWS nog twee mogelijkheden, aangezien RWS FAM kennelijk niet nog een derde herstelmogelijkheid wil geven. In de eerste plaats is dat ontbinding van de overeenkomst. Dat heeft tot gevolg dat RWS naar alle waarschijnlijkheid een nieuwe aanbestedingsprocedure moet houden. In de tweede plaats kan RWS bij een derde partij, voor rekening van FAM, het zout afnemen (ondanks het feit dat RWS kennelijk afwijzend hierop reageerde). Bijvoorbeeld om het zout van een andere partij te mengen met dat van FAM.
Afwezigheid belang betwistbaar
Geoordeeld wordt dat Eurosalt geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen, aangezien het strooiseizoen voorbij is en deze opdracht daarom niet opnieuw wordt aanbesteed. Op dit oordeel valt naar mijn mening wel wat af te dingen. Het is onbekend voor welke duur de overeenkomst is gesloten, maar gezien alle feiten lijkt de overeenkomst te zijn gesloten voor één strooiseizoen. De beschrijving van de schadevergoedingsregeling in het vonnis doet echter vermoeden dat RWS voornemens is het (gemengde) strooizout van FAM in ieder geval te gebruiken in het nieuwe strooiseizoen. Het is onbekend of hierover in het kort geding discussie is gevoerd. Als was aangevoerd dat de regeling feitelijk effect zou hebben in het nieuwe strooiseizoen, dan had dit wellicht tot een ander oordeel over het belang kunnen leiden. Eurosalt wordt in dat geval immers benadeeld door de schadevergoedingsregeling. Aangezien die regeling volgens de voorzieningenrechter kwalificeert als een wezenlijke wijziging, zou de overeenkomst dus strikt genomen om die reden moeten eindigen.
Belang aanbestedingsrechtelijke toets
Het hier besproken vonnis onderstreept het belang van voldoende (ruime) contractuele mogelijkheden ingeval van tekortkomingen. Al eerder oordeelde het Europees Hof van Justitie dat een schikking in het kader van een gerechtelijke procedure kan kwalificeren als een wezenlijke wijziging. Volgens de Haagse voorzieningenrechter geldt dat voor een schadevergoedingsregeling dus ook.
Uit een vergelijking van het arrest van het Hof van Justitie en het hier besproken vonnis van de Haagse voorzieningenrechter blijkt dat het vooral van belang is of de aard van de opdracht door de regeling wezenlijk anders wordt. Het gaat mijns inziens dan ook te ver om in het algemeen te stellen dat een schikking dan wel schadevergoedingsregeling om aanbestedingsrechtelijke redenen nooit toelaatbaar is. Dat zal pas zo zijn als de kern van de opdracht, dus de aard en/of omvang, door de regeling wijzigt. Contractpartijen doen er daarom goed aan om een voorgenomen regeling te toetsen aan de limitatieve wettelijke mogelijkheden tot wijziging van een aanbestede overeenkomst (artikel 2.163a ev. AW) Past de regeling daarbinnen, dan staat niets in de weg om de regeling te implementeren. Omdat de verhoudingen tussen contractpartijen bij een tekortkoming mogelijk al verslechterd zijn, is dit echter wel een extra ‘hobbel’ die genomen moet worden.