Begin april is de ‘wonderbelegger’ Max R. door de FIOD aangehouden op verdenking van het duperen van tachtig vermogende beleggers. Uit onderzoek van het Financieele Dagblad (“Banken hadden frauduleuze wonderbelegger Max R. al jarenlang in het vizier“, FD, 1 mei 2023) is onder meer gebleken dat diverse Nederlandse banken al in een vroeg stadium maatregelen hadden getroffen tegen Max R., maar dat die maatregelen de fraude niet hebben kunnen voorkomen. Max R. kon zijn frauduleuze praktijk desondanks voortzetten bij de Letse onlinebank Revolut UAB (Revolut), die haar financiële diensten ook in Nederland aanbiedt. Volgens het FD stond Max R. op dat moment bekend als fraudeverdachte in het Extern Verwijzingsregister (EVR).[1]
In deze blog staat de vraag centraal of slachtoffers de bank waar de fraudeur klant is aansprakelijk kunnen stellen voor de door hen (als gevolg van de fraude) geleden schade. Daarbij zal ook ingegaan worden op de vraag of het Nederlands recht nog steeds van toepassing is in het geval dat een Nederlandse partij benadeeld wordt door een bank met een Europees paspoort.
Bijzondere zorgplicht voor derden en klanten
Het Nederlandse rechtssysteem biedt slachtoffers van fraude een aantal mogelijkheden om de door hen geleden schade te verhalen op deze bank. Deze mogelijkheden zijn afhankelijk van de relatie die het slachtoffer heeft met de bank.
Voor klanten van de bank kan de zorgplicht afgeleid worden uit de verplichting zich over en weer te gedragen overeenkomstig eisen van redelijkheid en billijkheid. Daarnaast is de bijzondere zorgplicht in de meeste gevallen contractueel vastgelegd. Klanten die het slachtoffer zijn van fraude, kunnen op grond van wanprestatie schadevergoeding vorderen. Het slachtoffer kan immers stellen dat de contractuele zorgplicht is geschonden, doordat de bank haar niet heeft kunnen beschermen tegen de fraudeur. Dit had de bank kunnen bewerkstelligen door bijvoorbeeld de fraudeur niet te accepteren als klant.
Slachtoffers die geen contractuele relatie hebben met de bank worden als derden beschouwd en kunnen op grond van onrechtmatige daad verhaal proberen te halen op de desbetreffende bank. De bijzondere zorgplicht van banken jegens derden vloeit immers voort uit de maatschappelijke functie van banken, zowel jegens hun cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.[2] De concrete invulling van deze zorgplicht hangt echter af van de omstandigheden van het geval.[3] In het geval van fraude, zoals de casus van Max R., is voor het aannemen van de zorgplicht onder meer van belang of de bank zich bewust was van ongebruikelijke activiteiten. Als de bank zich daarvan bewust was, mag worden aangenomen dat de bank zich ook bewust was van het daaraan verbonden gevaar.[4] In het verleden hebben derden die slachtoffers waren van (ponzi)fraude een geslaagd beroep gedaan op de bijzondere zorgplicht van banken en daardoor de betrokken banken met succes aansprakelijk gesteld voor door hen geleden schade.[5]
Kanttekening hierbij is dat niet alle banken (bijvoorbeeld Revolut) die in Nederland opereren zijn aangesloten bij het EVR.[6] Het achterhalen van waarschuwingen over een toekomstige klant is daardoor lastiger voor de desbetreffende bank. De vraag kan dan ook gesteld worden of een dergelijke bank haar zorgplicht schendt doordat zij – in het kader van het cliëntonderzoek – de informatie uit het EVR niet opvraagt, althans dat niet heeft geprobeerd, althans de fraudeur als klant heeft geaccepteerd zonder deugdelijk onderzoek te doen of deze wegens fraude of andere zwaarwegende omstandigheden door andere (Nederlandse) banken is geweigerd of de deur is gewezen.
EER-banken en de Nederlandse zorgplicht
Daarnaast is het de vraag of het hierboven beschreven Nederlands wettelijk kader van toepassing is in het geval dat de fraudeur klant is bij een bank met een Europees paspoort. Banken met een Europees paspoort hebben een zetel in de Europese Economische Ruimte (EER[7]). Dit houdt in dat deze banken geen Nederlandse vergunning nodig hebben om financiële diensten aan te bieden in Nederland.[8] Banken met een Europees paspoort hanteren doorgaans het recht van het land van herkomst op de overeenkomsten en voorwaarden met Nederlandse klanten. Van belang is daarom de vraag of het Nederlands recht van toepassing is op een zaak waarin een Nederlandse partij benadeeld wordt door een fraudeur die bij een EER-bank klant is en de Nederlandse rechter bevoegd is.
Brussel I-bis en Rome (II – I)
Voor de beantwoording van de voorgaande vragen zijn de beide Rome-Verordeningen (toepasselijk recht) en artikel 7 Brussel I-bis Verordening (bevoegde rechter) van belang.[9] Als gesteld wordt dat sprake is van een onrechtmatige daad, dan is de hoofdregel is dat het recht van toepassing is van het land waar de schade zich voordoet. Dit is ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.[10] Voor het lokaliseren van de schade zijn handvatten ontwikkeld in rechtspraak.[11] Over het algemeen kan gesteld worden dat voor schade die als gevolg van een onrechtmatige daad in Nederland is geleden, Nederlands recht van toepassing is en de Nederlandse rechter bevoegd is. Het is uiteindelijk afhankelijk van de omstandigheden van de zaak of het Nederlands recht daadwerkelijk van toepassing is en zo ja, of de bijzondere zorgplicht daadwerkelijk is geschonden.
Wat betreft slachtoffers die klant zijn bij dezelfde bank als waar de fraudeur bankiert, bestaat een contractuele verhouding tussen het slachtoffer en de bank. In het geval dat er een consumentenovereenkomst is gesloten, is het uitgangspunt dat het Nederlands recht van toepassing is op grond van artikel 6 (1) Rome I. Ook is dan de Nederlandse rechter bevoegd.
Slotsom
Het Nederlandse wettelijk stelsel biedt voor zowel derden als klanten een aantal aanknopingspunten om schade te verhalen op de bank waar een fraudeur klant is geworden, die eerder vanwege fraude of een ander ernstig incident bij een andere bank is geweigerd of de deur is gewezen. Als de desbetreffende bank een EER-bank is, zijn er echter extra complicaties, aangezien eerst onderzocht moet worden of het Nederlands recht van toepassing is en de Nederlandse rechter bevoegd is.
Heeft u vragen over dit onderwerp, of wilt u weten wat wij voor u kunnen betekenen? Neem gerust contact op met William Schonewille.
[1] De opname van persoonsgegevens in dit register zorgt ervoor dat banken en andere financiële instellingen die aangesloten zijn bij specifieke brancheverenigingen worden gewaarschuwd als zij een relatie dreigen aan te gaan met personen, die gedwongen bij andere financiële instellingen moesten vertrekken, zie ook Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen 2021.
[2] Zie hiervoor Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, r.o. 4.30 (Safe Haven).
[3] Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, r.o. 4.30.
[4] Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, r.o. 4.6. en Hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2417, r.o. 9.2
[5] Zie hiervoor: Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 en Hof Den Haag 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:996.
[6] Uitgangspunt is dat alleen financiële instellingen die lid zijn van een bij het protocol aangesloten branchevereniging deel mogen nemen aan het waarschuwingssysteem. Voor de deelnemende banken zie Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen 2021.
[7] Bij de Europese Economische Ruimte (EER) horen alle EU-landen plus Liechtenstein, Noorwegen en IJsland.
[8] Het toezicht op EEZ-banken die in Nederland actief zijn, wordt namelijk gedaan vanuit de home state. DNB houdt enkel integriteitstoezicht op het bijkantoor.
[9] Deze bepalingen bevatten hetzelfde criterium en dienen daarom op dezelfde wijze uitgelegd te worden. Zie hiervoor: HvJ EU 21 januari 2016, C‑359/14 en C‑475/14, ECLI:EU:C:2016:40, paragraaf 43.
[10] HvJ EU 12 mei 2021, C-709/19, ECLI:EU:C:2021:377, par. 27 (VEB/BP).
[11] Zie bijvoorbeeld HvJ EU 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449 (Universal Music).