De gedragsregels blijken in de praktijk niet altijd de gewenste bescherming te bieden tegen dergelijke oneerlijke concurrentie, omdat overheden de mogelijkheid hebben om met een beroep op het algemeen belang economische activiteiten van de reikwijdte van de wet uit te zonderen. Deze uitzondering is bij de invoering van de wet in 2012 bewust door de Tweede Kamer gecreëerd, om overheden niet te zeer te belemmeren in hun vrijheid om activiteiten te ontplooien, waarmee zij beleidsdoelstellingen beogen na te streven. In de praktijk zagen veel overheden dit echter als een welkome ‘escape’ om aan de gedragsregels te ontkomen. Het is voor brancheverenigingen en voor werkgeverskoepel MKB Nederland reden geweest te pleiten voor schrapping van de uitzondering, dan wel de uitzondering vergaand in te perken.
Aanscherping algemeen-belang-uitzondering: motiveringseisen
Het wetsvoorstel voorziet in een (overigens ook in het Regeerakkoord aangekondigde) aanscherping van de algemeen-belang-uitzondering. In de eerste plaats zullen bij algemene maatregel van bestuur specifieke motiveringseisen worden neergelegd. Zo moet de overheid per economische activiteit omschrijven op welke activiteit de uitzondering specifiek ziet, welk algemeen belang met deze activiteit wordt gediend en de noodzaak voor een uitzondering op de gedragsregels. Ook moet de overheid concreet (bij voorkeur met cijfers) inzichtelijk maken wat de gevolgen van de uitzondering zijn voor marktpartijen en waarom het algemeen belang zwaarder weegt dan de negatieve gevolgen voor de concurrentie. Daarmee wordt de door de overheid gemaakte afweging beter toetsbaar.
Verplicht stellen uov-procedure
In de tweede plaats zal bij algemeen-belang-besluiten de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (uov-procedure) van hoofdstuk 3.4 van de Awb moeten worden gevolgd. Dat betekent dat overheden voorafgaand aan de besluitvorming het concept-besluit en de daaraan ten grondslag liggende stukken ter inzage moeten leggen, waarbij belanghebbenden de gelegenheid hebben hun zienswijze op dit ontwerpbesluit in te dienen. Met het verplicht stellen van de uov-procedure wordt beoogd een zorgvuldige besluitvorming en rechtsbescherming van belanghebbenden beter te waarborgen. Daarmee lijkt de wetgever een antwoord te willen geven op het geconstateerde manco dat de belangen van ondernemingen onvoldoende worden meegewogen bij de besluitvorming.
BarentsKrans pleit voor toetsingskader in belang van overheid én markt
BarentsKrans onderschrijft de noodzaak voor een aanscherping van de algemeen-belang-uitzondering en pleit in zijn zienswijze voor een afgewogen toetsingskader, waarmee de belangen van markt én overheid worden geborgd. Dat betekent dat overheden enerzijds afdoende ruimte behouden om activiteiten met een beroep op het algemeen belang uit te zonderen, maar dat ondernemingen anderzijds betere instrumenten krijgen om ter bescherming van hun concurrentiepositie tegen deze besluiten op te komen. Daarbij zou het aan de politiek moeten worden gelaten te bepalen of beleidsbelangen als sport en cultuur dermate zwaar wegen dat de activiteiten van de overheid een algemeen belang dienen. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. Wanneer overheden een activiteit in concurrentie met de markt aanbieden, zou op hen een verzwaarde motiveringsplicht rusten: waarom zij zelf in het aanbod (moeten) voorzien en waarom het marktaanbod dus niet volstaat. Biedt de markt deze diensten al tegen vergelijkbare voorwaarden aan, dan zou er geen ruimte kunnen zijn voor een uitzondering.
Aanscherping in de praktijk
Hoewel het bedrijfsleven een verdergaande inperking zou wensen, zal de aanscherping voor de praktijk reeds aanmerkelijke gevolgen hebben. Voor overheden zal het niet langer mogelijk zijn om algemeen-belang-besluiten te nemen zonder een adequate onderbouwing van het gediende algemeen belang en zonder gedegen onderzoek naar de marktomstandigheden en de gevolgen van de uitzondering op de positie van bedrijven. Deze verzwaarde motiverings- en zorgvuldigheidseisen zullen niet alleen gelden voor hun toekomstige besluiten, ook de huidige besluiten zullen overheden moeten evalueren. Het wetsvoorstel is daarom een stap in de goede richting, maar kan op onderdelen worden aangescherpt. In die zienswijze doet BarentsKrans een aantal concrete suggesties voor de verdere invulling van de motiveringseisen en de procedurele aspecten in de AMvB.
Bekijk de reactie op de consultatie (.pdf)
Voor vragen over de Wet Markt en Overheid en wat de gevolgen kunnen zijn voor uw praktijk, kunt u gerust contact opnemen met Joost Fanoy.