De wettelijke regeling

Wanneer een partij zich niet kan vinden in een vonnis, staat doorgaans het rechtsmiddel hoger beroep open. Indien de gedaagde in hoger beroep zich evenmin kan verenigen met het vonnis, heeft hij de mogelijkheid om incidenteel appel in te stellen. Artikel 339 lid 3 Rv vermeldt het als volgt:

“De gedaagde in hoger beroep kan incidenteel beroep instellen, zelfs na verloop van deze termijnen en na berusting in het vonnis. Het incidenteel beroep wordt, op straffe van verval, ingesteld bij de conclusie van antwoord.”

Met ‘deze termijnen’ wordt bedoeld de termijn voor het instellen van hoger beroep, al dan niet in kort geding.

Moment en vorm van het incidenteel appel

Uit de tekst van de bepaling volgt dat geïntimeerde ook na het verstrijken van de appeltermijn incidenteel appel kan instellen, zolang het maar uiterlijk bij memorie van antwoord plaatsvindt. Het appel mag ook eerder worden ingesteld, bijvoorbeeld door het indienen van een akte.[1] Daarnaast is het mogelijk incidenteel appel in te stellen wanneer de geïntimeerde reeds heeft aangegeven te berusten in het vonnis. Let wel: daarvoor is van belang dat de geïntimeerde heeft aangegeven te berusten, voordat hij op de hoogte is van het principaal appel. Is dat niet het geval, en heeft de geïntimeerde dus aangegeven te berusten terwijl hij weet dat hoger beroep wordt ingesteld, dan is incidenteel appel niet meer toegestaan.[2] Bovendien wordt het mogelijk geacht om bij memorie van antwoord incidenteel appel in te stellen, met als doel een eerder verstek te zuiveren. Wel dient daarbij bedacht te worden dat een (veel) te laat ingesteld incidenteel appel mogelijk in strijd kan komen met de goede procesorde.[3]

Aan de vorm van het incidenteel appel stelt de wet geen eisen. Geïntimeerde is dus niet gehouden uitdrukkelijk te vermelden dat hij incidenteel appel instelt, al verdient dat natuurlijk wel de voorkeur. Voor het instellen van incidenteel appel is bovendien niet relevant wat het onderwerp is van het principaal appel. Zo kan het incidenteel appel zich richten tegen andere (tussen)vonnissen dan het principaal appel. Tevens kan incidenteel appel worden ingesteld tegen een vonnis in reconventie, terwijl het principaal appel het vonnis in conventie bestrijdt.

Voorts is van belang dat het incidenteel appel zich slechts richt tot de partij die principaal appel heeft ingesteld.[4] Het kan dus niet worden ingesteld tegen een partij die niet in hoger beroep is betrokken, of een medegeïntimeerde. Dit is een belangrijke beperking aan het incidenteel appel; indien slechts één wederpartij in hoger beroep komt, maar geïntimeerde ook de wederpartij die niet in appel komt in hoger beroep wenst te zien, dient hij dus alsnog zelf principaal appel in te stellen.

Voorwaardelijk of onvoorwaardelijk?

Het incidenteel beroep kan zowel voorwaardelijk als onvoorwaardelijk worden ingesteld.

Een onvoorwaardelijk incidenteel appel ligt voor de hand wanneer het dictum van het vonnis een voor geïntimeerde negatieve beslissing bevat, bijvoorbeeld omdat de vordering in eerste aanleg niet volledig is toegewezen. Indien daarvan geen sprake is, dan is het incidenteel appel in de meeste gevallen niet nodig.[5] Een voorwaardelijk incidenteel appel wordt nog weleens ingesteld om bepaalde stellingen uit eerste aanleg opnieuw onder de aandacht van de appelrechter te brengen, ingeval de grieven in het principaal appel gegrond worden bevonden. Meestal is zo’n voorwaardelijk incidenteel beroep niet nodig, omdat de appelrechter tot het behandelen van die stellingen reeds gehouden is op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep. U kunt in dat geval dus ook volstaan met de appelrechter te wijzen op deze devolutieve werking van het hoger beroep. Een proceskostenveroordeling dient in dat geval achterwege te blijven.[6]

Tips voor de praktijk

Het instellen van incidenteel appel vraagt van de advocaat dus de nodige oplettendheid en kennis van het appelprocesrecht. In het licht van het voorgaande merken wij in elk geval op dat het incidenteel appel:

• uiterlijk bij memorie van antwoord moet worden ingesteld;
• niet aan enig vormvoorschrift is gebonden (hoewel het de voorkeur verdient uitdrukkelijk te vermelden dat incidenteel appel wordt ingesteld);
• ook mag worden ingesteld indien u reeds hebt aangegeven in het vonnis te berusten, mits de berusting plaatsvond voordat u van het principaal appel op de hoogte was;
• mag zien op een ander geschilpunt uit het (tussen)vonnis dan waartegen het principaal appel zich richt;
• zowel voorwaardelijk als onvoorwaardelijk kan worden ingesteld. Let daarbij (i) op het dictum van het vonnis en (ii) of het incidenteel appel ziet op stellingen die door de appelrechter reeds op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moeten worden behandeld.
• zich uitsluitend richt tot de partij die principaal appel heeft ingesteld. Indien sprake is van meerdere partijen en u ook een wederpartij in hoger beroep wilt betrekken die zelf geen principaal appel heeft ingesteld, volstaat een incidenteel appel niet. U dient dan zelf voor het verstrijken van de hoger beroepstermijn principaal appel in te stellen tegen die betreffende wederpartij.

[1] Snijders & Wendels, Civiel appel 2009/142.

[2] HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6096, NJ 2008/142.

[3] Snijders & Wendels, Civiel appel 2009/143.

[4] Snijders & Wendels, Civiel appel 2009/151.

[5] Zie voor een bijzondere uitzondering hierop HR 30 maart 2012, NJ 2012/583 (Fafiani/KSN).

[6] HR 11 mei 2012, NJ 2012/319.