Het bewijsaanbod in hoger beroep (i)

Het appelprocesrecht kent verschillende valkuilen die de kansen op een succesvol hoger beroep en daaropvolgend cassatieberoep verkleinen. Kennis daarvan is dus van groot belang. In deze blogreeks ‘procederen in hoger beroep’ belichten onze cassatieadvocaten steeds vanuit praktisch perspectief een aspect van een belangrijk appelprocesrechtelijk leerstuk. Dit keer een klassieker: het bewijsaanbod.

De algemene wettelijke regeling

Art. 166 lid 1 Rv bepaalt:
“Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Hij kan dit ook ambtshalve doen.”

De rechter is op grond van deze bepaling verplicht een partij toe te laten tot het getuigenbewijs van haar stellingen, indien zij daarom heeft verzocht. De gedachte hierachter is eenvoudig: getuigen laten zich nu eenmaal niet als productie bij het processtuk voegen. Om te verzekeren dat partijen relevante getuigen bij de rechter kunnen laten verklaren, kent art. 166 Rv deze ruime regeling.

Het standaard bewijsaanbod en de eisen van de Hoge Raad

Het bewijsaanbod dat in menig standaardmodel is opgenomen speelt op de ruime regeling van art. 166 Rv in. Veelal staat aan het slot van een processtuk een bewijsaanbod van ongeveer de volgende inhoud:
“De Jonge biedt aan – voor zover op hem enige bewijslast ex art. 150 Rv rust en zonder ter zake de bewijslast op zich te nemen – al zijn stellingen te bewijzen door het horen van getuigen.”

Zo’n getuigenbewijs kan de rechter in hoger beroep vrijwel steeds passeren, ondanks de laagdrempeligheid die van art. 166 Rv uitgaat. De Hoge Raad stelt sinds het standaardarrest OZ/Roozen namelijk hoge eisen aan het bewijsaanbod van stellingen waarvan de aanbieder de stelplicht en bewijslast draagt. Zo’n aanbod moet volgens de Hoge Raad voldoende specifiek en ter zake dienend zijn. Het bewijsaanbod moet daarom voldoende concreet aangeven:
(i) op welke van de betrokken stellingen het betrekking heeft en
(ii), voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.

De Hoge Raad trekt wel een bovengrens: in het algemeen zal niet mogen worden verlangd dat een partij aangeeft wat getuigen zullen kunnen verklaren.

Verder geldt een aparte regel als al getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd. In dat geval moet het bewijsaanbod nader aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag in dat verband echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan. Daarmee zou hij ten onrechte vooruit lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

De vormgeving van een niet te passeren bewijsaanbod

Het bewijsaanbod in hoger beroep vereist dus zorgvuldige overdenking en redactie: van welke stellingen draagt uw cliënt de stelplicht en bewijslast en wie kunnen daarover eventueel verklaren? Het bewijsaanbod moet die stellingen in ieder geval expliciet opsommen.

“De Jonge biedt aan de volgende stellingen te bewijzen door het horen van getuigen:
(i) De Jonge en De Groot zijn op of rond 15 juni 2020 overeengekomen dat De Jonge het pand zou huren voor een bedrag van 2.000 euro per maand;
(ii) De Jonge heeft op 24 december 2020 aan De Groot telefonisch laten weten dat het dak lekte;
(iii) etc.

Hierover kunnen in ieder geval verklaren:
(a) J. de Jonge;
(b) H. de Jonge-van Dijk;
(c) etc.”

Een alternatief is om al op de plek in het processtuk waar de stelling wordt betrokken een duidelijk bewijsaanbod te doen. En nog duidelijker is het om beide te doen, zodat de rechter er tweemaal op gewezen wordt. Toegegeven, dat wordt met de per 1 april 2021 gestelde grenzen aan de omvang van de appelprocestukken mogelijk een advocatuurlijke service te veel.

Overigens gelden in het algemeen minder strenge eisen voor het aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Dat wil zeggen: het leveren van getuigenbewijs van stellingen die enkel zijn betrokken ter betwisting van door de wederpartij te bewijzen stellingen. Zo’n bewijsaanbod tot tegenbewijs hoeft in beginsel niet te worden gespecificeerd, tenzij in eerste aanleg in het kader van tegenbewijs al getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod in hoger beroep strekt tot aanvullend tegenbewijs. Dit vloeit voort uit art. 152 lid 2 Rv dat bepaalt dat tegenbewijs vrijstaat.

Ten slotte nog het volgende: een bewijsaanbod kwalificeert niet als ‘grief’. Grieven zijn namelijk (enkel) de gronden die strekken tot vernietiging van (het dictum) van de bestreden uitspraak. Een bewijsaanbod heeft niet zo’n strekking. Voor een bewijsaanbod geldt daarom niet de ‘tweeconclusieregel’ die zegt dat grieven bij de eerste memorie moeten worden aangevoerd. Bevat uw memorie van grieven of antwoord dus toch nog een te summier bewijsaanbod, dan kan u dat in een later processtuk in de regel alsnog repareren.