Op 24 december 2021 wees de Hoge Raad een voor de arbitragepraktijk belangrijk arrest (ECLI:NL:HR:2021:1990). Centraal staat daarin het overgangsrecht van de Wet modernisering Arbitragerecht uit 2015 (de “Arbitragewet 2015”).[1]
Het overgangsrecht uit art. IV Arbitragewet 2015 (het “Overgangsrecht”) geeft aan wanneer het nieuwe en wanneer het oude arbitragerecht van toepassing is op een arbitrage of een naar aanleiding daarvan aanhangig gemaakte procedure bij de overheidsrechter (denk aan een verzoek tot vernietiging of een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis).
Het Overgangsrecht brengt met zich dat het nieuwe arbitragerecht van toepassing is op alle op of na de datum van inwerkingtreding van de Arbitragewet 2015, te weten 1 januari 2015, aanhangig gemaakte arbitrages (leden 1 en 2 van art. IV Arbitragewet 2015) en alle naar aanleiding van reeds afgeronde arbitrages geïnitieerde procedures bij de overheidsrechter (leden 3 en 4 van art. IV Arbitragewet). Het oude (destijds geldende) arbitragerecht “blijft” van toepassing op zaken die al aanhangig zijn (geweest) vóór 1 januari 2015.[2] Het antwoord op de vraag welk regime op een zaak bij de gewone rechter van toepassing is, wordt in de tekst van het Overgangsrecht dus afhankelijk gesteld van het antwoord op de vraag welk regime van toepassing is op de arbitrage met betrekking waartoe de desbetreffende zaak bij de gewone rechter aanhangig is gemaakt.[3]
Reden hiervoor is, zo blijkt uit de memorie van toelichting bij de Arbitragewet 2015, dat wordt voorkomen dat op een reeds aangevangen arbitrale rechtsgang twee verschillende (en potentieel tegenstrijdige) systemen van arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Voorkomen wordt ook dat een frictie optreedt met op het oude arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglementen van arbitrage-instituten, omdat die niet zelden op grond van die reglementen op aanhangige arbitrages van toepassing blijven. Het Overgangsrecht stelt scheidsgerechten in staat hun arbitragereglementen in overeenstemming te brengen met de Arbitragewet 2015 en van toepassing te verklaren op zaken die aanhangig worden gemaakt met ingang van 1 januari 2015.[4]
Tot voor kort was in de rechtspraak en literatuur nog een “onuitgemaakte kwestie”[5] of het Overgangsrecht ook van toepassing is op buitenlandse arbitrages (dat wil zeggen: arbitrages die buiten Nederland aanhangig zijn gemaakt en gevoerd).[6]
In de literatuur is wel verdedigd dat het nieuwe arbitragerecht van toepassing zou zijn op procedures ten aanzien van buitenlandse arbitrages bij de overheidsrechter die na 1 januari 2015 in Nederland aanhangig zijn gemaakt, ongeacht het moment waarop de buitenlandse arbitrale procedures aanhangig gemaakt zijn. Immers, een buitenlands arbitraal vonnis zou pas de Nederlandse rechtssfeer ‘binnenkomen’ op het moment waarop in Nederland vernietiging of erkenning en tenuitvoerlegging van dat vonnis wordt verzocht. Tot dat moment wordt de arbitrale procedure beheerst door buitenlands arbitragerecht en niet door het Nederlandse arbitragerecht. Daarom, zo wordt betoogd, kan niet worden gezegd dat op die in het buitenland gevoerde procedures het Nederlandse arbitragerecht van toepassing “blijft”, zoals in art. IV lid 2 Arbitragewet 2015 is bepaald. Volgens deze opvatting doen zich dus ook geen problemen voor die in de memorie van toelichting worden geschetst en is er daarom geen grond voor toepassing van het arbitragerecht vóór 1 januari 2015. [7]
Het antwoord op de vraag of het Overgangsrecht ook van toepassing is op buitenlandse arbitrages is voor de praktijk van groot belang, bijvoorbeeld (en zoals in de onderhavige kwestie) voor de vraag bij welke Nederlandse rechter verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis kan worden gevraagd.[8] Onder het oude arbitragerecht was de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd om kennis te nemen van een verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis (art. 1075 lid 2 Rv (oud) en art. 1076 lid 6 Rv (oud)). Onder het nieuwe arbitragerecht is dit het hof (art. 1075 lid 2 Rv en art. 1076 lid 6 Rv).
Met het voornoemde arrest van 24 december 2021 in de zogenoemde Kazachstan-zaak maakt de Hoge Raad een einde aan deze discussie.
Feiten Kazachstan-zaak
Kort de feiten, voor zover relevant. Verweerders bezaten aandelen in twee Kazachse vennootschappen, die betrokken waren bij de exploitatie van olievelden in Kazachstan. In 2010 zijn, na een geschil tussen partijen, de exploitatierechten voor de olievelden geëindigd.[9]
Verweerders zijn naar aanleiding daarvan op de voet van het Verdrag inzake Energiehandvest[10] een arbitrageprocedure begonnen tegen Kazachstan bij het Arbitration Institute verbonden aan de Stockholm Chamber of Commerce. Het Arbitration Institute heeft bij arbitrale vonnissen van 19 december 2013 en 17 januari 2014 de vorderingen van verweerders toegewezen en Kazachstan veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 497.685.101,- aan schadevergoeding.[11]
Verweerders hebben zich, nadat Kazachstan een bij de bevoegde rechter te Stockholm vernietigingsprocedure was gestart en deze verloren had, bij verzoekschrift van 26 september 2017– en in overeenstemming met de nieuwe arbitrageregels – gewend tot het hof Amsterdam en verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen.[12] Zij gingen er dus van uit dat het Overgangsrecht toepasselijkheid van het nieuwe arbitragerecht impliceerde. Kazachstan diende echter een verweerschrift in bij het Hof strekkende tot onbevoegdverklaring en verwijzing naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, nu volgens Kazachstan de oude Nederlandse Arbitrageregels van toepassing waren op grond van het Overgangsrecht omdat de arbitrale vonnissen dateren van vóór 1 januari 2015.
Het Hof stelde Kazachstan in ongelijk en oordeelde dat het bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. Het Hof leidt uit de tekst van het Overgangsrecht[13] (met name uit het woord “blijft”) en uit de memorie van toelichting af dat de regeling niet is geschreven voor arbitrages die vóór 1 januari 2015 in het buitenland zijn geïnitieerd, nu het Nederlands arbitragerecht daarop nimmer van toepassing is geweest en ook niet op grond van eerbiedigende werking van toepassing kan blijven (r.o.2.3-2.5). In dat geval geldt het op het tijdstip van indiening van het verzoekschrift geldende (arbitrale) procesrecht, namelijk de huidige arbitragewet (r.o. 2.2 en 2.5.). Het hof Amsterdam acht zich derhalve bevoegd om van het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging kennis te nemen.
Tegen het arrest van het Hof gaan verweerders in cassatie en met succes. De Hoge Raad vernietigt het arrest.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat het Overgangsrecht van toepassing is op arbitrages die reeds aanhangig waren ten tijde van de inwerkingtreding van de Arbitragewet op 1 januari 2015, ongeacht of de plaats van arbitrage in of buiten Nederland is gelegen.[14] Op arbitrages die vóór deze datum in het buitenland aanhangig waren gemaakt, zijn art. 1074-1076 (oud) Rv van toepassing. In de onderhavige zaak is het oude arbitragerecht van toepassing, omdat de arbitrage voor deze datum aanhangig was. Op grond van art. 1075 (oud) Rv dan wel art. 1076 lid 6 (oud) Rv is de voorzieningenrechter van de rechtbank, en niet het gerechtshof, bevoegd.
De Hoge Raad is van oordeel dat de Arbitragewet 2015 een uitputtende regeling bevat voor het Overgangsrecht. Dat betekent dat de vraag of het oude dan wel het nieuwe arbitragerecht van toepassing is, uitsluitend moet worden beantwoord aan de hand van deze bepaling. Dat geldt dus ook ten aanzien van buitenlandse arbitrages. Noch uit de wettekst, noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat buitenlandse arbitrages buiten het Overgangsrecht vallen. Hieraan doet niet af dat in de memorie van toelichting is opgemerkt dat met deze overgangsregeling wordt voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Tevens wordt voorkomen dat een frictie optreedt met op het oude arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglement van arbitrage-instituten. Uit deze opmerking blijkt dat de wetgever deze aspecten heeft gezien als een belangrijk voordeel van de onderhavige regeling van het Overgangsrecht. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de regeling niet voor buitenlandse arbitrages geldt. Aangenomen moet worden dat als de wetgever de bedoeling zou hebben gehad buitenlandse arbitrages van het Overgangsrecht uit te zonderen, hij dat nadrukkelijk in de wettekst tot uitdrukking zou hebben gebracht.
Conclusie
In de literatuur is meer dan eens de wens geuit[15] dat de Hoge Raad duidelijkheid zou scheppen ten aanzien van ook in de literatuur “niet onomstreden”[16] kwestie of het Overgangsrecht ook van toepassing is op buitenlandse arbitrages nu in de lagere rechtspraak meer dan eens wordt “gezondigd”[17] tegen het Overgangsrecht. Met dit arrest is de Hoge Raad tegemoetgekomen aan deze wens: ook op buitenlandse arbitrage is het Overgangsrecht van toepassing.
[1] Met de Arbitragewet 2015 is de voordien bestaande regeling uit 1986 in het Vierde Boek (‘Arbitrage’) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”) ingrijpend gewijzigd. Doel van de Arbitragewet 2015 was het wegnemen van de belemmeringen voor het gebruik van arbitrage en de positie van Nederland als belangrijk arbitrageland te versterken.
[2] Lid 1 art. IV Arbitragewet 2015.
[3] G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Inleidende opmerkingen bij: Vierde Boek Arbitrage, aant. 1b (bijgewerkt tot en met 1 januari 2022).
[4] Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3, p. 45-46.
[5] C.L. Schleijpen, JBPr 2019/19, p. 301.
[6] Zie C.L. Schleijpen, JBPr 2019/19 en B.R.D. Hoebeke, Arbitragewet 2015: Le roi est mort, vivre le roi!, JBPr 2015/907, Hof Amsterdam, 6 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4155 en Hof Den Bosch, 24 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:217 waarin deze gerechtshoven tot tegengestelde oordelen kwamen, Hof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NLGHAMS:2017:5325, TvA 2018/19, Hof Arnhem-Leeuwarden 20 juni 2017, ECLI:NLGHARL:2017:5193, TvA 2017/49, Rb. Rotterdam 10 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6182, Zie ook Rb. Overijssel in een vonnis gecorrigeerd door Hof Arnhem-Leeuwarden 21 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2412.
[7] Conclusie A-G Vlas ECLI:NL:PHR:2021:553 bij arrest HR 24 december 2021, ECLI:HR:2021:1990 en G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Inleidende opmerkingen bij: Vierde Boek Arbitrage, aant. 1b (bijgewerkt tot en met 1 januari 2018); C.L. Schleijpen, JBPr 2019/19, onder 5; B.R.D. Hoebeke, Arbitragewet 2015: Le Roi est mort, vivre le roi!, JBPr 2015/907, onder 9.
[8] Zie ook C.L. Schleijpen, JBPr 2019/19.
[9] HR 24 december 2021, ECLI: ECLI:NL:HR:2021:1990, r.o. 2.1.
[10] Artikel 26 lid 3.
[11] HR 24 december 2021, ECLI: ECLI:NL:HR:2021:1990, r.o. 2.1.
[12] Op de voet van art. 1075 Rv in samenhang met art. III en IV van het Verdrag van New York 1958[12], althans art. 1076 Rv
[13] Art. IV lid 2 en 4 Arbitragewet 2015.
[14] R.o. 4.1.4-4.1.5.
[15] Zie o.m. H.J. Snijders, TvA 2019/48.1
[16] Conclusie A-G Vlas ECLI:NL:PHR:2021:553 bij arrest HR 24 december 2021, ECLI:HR:2021:1990 r.o. 3.6.
[17] H.J. Snijders, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering boek 4 Rv, aant. 4.1.