Het appelprocesrecht kent verschillende valkuilen die de kansen op een succesvol hoger beroep en daaropvolgend cassatieberoep verkleinen. Kennis daarvan is dus van groot belang. In deze blogreeks ‘procederen in hoger beroep’ belichten onze cassatieadvocaten steeds vanuit praktisch perspectief een aspect van een belangrijk appelprocesrechtelijk leerstuk. Dit keer: oproepen van derden in hoger beroep ex art. 118 Rv.

Het oproepingsinstrument van art. 118 Rv

Art. 118 Rv bepaalt dat oproepingen van derden als partij in het geding geschieden met inachtneming van de voor dagvaardingen geldende termijnen. Deze bepaling biedt een partij bij ‘processueel ondeelbare rechtsverhoudingen’ de mogelijkheid partijen bij die rechtsverhouding op te roepen die niet in de procedure zijn betrokken. Dit blog gaat in op de vraag (i) wanneer van zo’n processueel ondeelbare rechtsverhouding sprake is (ii) of de Hoge Raad toepassing van art. 118 Rv ook daarbuiten toelaat en (iii) of, en onder welke voorwaarden, oproeping van derden ook éérst in hoger beroep mogelijk is.

De processueel ondeelbare rechtsverhouding

Een partij mag in beginsel zelf kiezen wie hij wel en niet in rechte betrekt. De eiser bepaalt dus als uitgangspunt tussen wie geprocedeerd wordt. In het verlengde daarvan mag de gedaagde het aantal partijen niet vergroten door oproeping van derden. De gedaagde mag zich enkel verweren tegen de ingestelde vordering en desnoods jegens de eiser een reconventionele vordering instellen. De gedaagde kan wel andere middelen aanwenden om samenhangende vorderingen jegens derden tegelijkertijd beoordeeld te krijgen. Daartoe dient met name het vrijwaringsinstrument (art. 201 e.v. Rv).

Voornoemd uitgangspunt lijdt uitzondering bij een zogenaamde processueel ondeelbare rechtsverhouding. Volgens de Hoge Raad is daartoe vereist dat sprake is van een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen.[1] In iets oudere jurisprudentie voegde de Hoge Raad daar nog aan toe dat het bestaan van zo’n verhouding slechts mag worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen, hetgeen meebrengt dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin, aangezien de bijzonderheden van het gegeven geval van doorslaggevende betekenis kunnen zijn.[2]

Het bestaan van de processueel ondeelbare rechtsverhouding kan allereerst uit de wet volgen. Art. 3:51 lid 2 BW bepaalt bijvoorbeeld dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Daarom is sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.[3] Andere voorbeelden zijn art. 2:92a BW,[4] art. 3:218 BW, art. 3:245 BW, art. 5:95 BW en art. 5:104 lid 1 BW. Soms vloeit de ondeelbaarheid voort uit het ongeschreven recht. Dat deed zich bijvoorbeeld voor in een geval waarin de aanleg van een noodweg over percelen van gedaagden gevorderd werd. Volgens de Hoge Raad mocht de gedaagde die het verweer voerde dat de noodweg beter over het terrein van een derde kon worden aangelegd, die derde daartoe oproepen. Zo wordt voorkomen dat bij de beslissing belangrijke alternatieven die bij die beoordeling moeten worden betrokken over het hoofd gezien worden.

Verruiming toepassingsgebied art. 118 Rv?

In een recent arrest lijkt de Hoge Raad het toepassingsgebied van art. 118 Rv verder op te rekken. Een vof stelde een conventionele vordering in, waarna de gedaagde een reconventionele vordering instelde jegens de afzonderlijke vennoten. Als uitgangspunt is zo’n reconventionele vordering niet mogelijk, omdat het verschillende partijen betreft. De Hoge Raad ziet echter wel ruimte voor toepassing van art. 118 Rv:

“Opmerking verdient dat een gedaagde jegens wie een vof uitsluitend op eigen naam een vordering heeft ingesteld en die een eis in reconventie wenst in te stellen (mede) tegen een of meer afzonderlijke vennoten van die vof, de rechter kan verzoeken de gelegenheid te geven op de voet van art. 118 Rv die vennoot of vennoten in het geding te betrekken. Voor het geven van die gelegenheid zal aanleiding kunnen bestaan indien sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en reconventie en de proceseconomie gediend is met afdoening van die vorderingen in dezelfde procedure.”

Volgens de Hoge Raad is via oproeping ex art. 118 Rv een reconventionele vordering dus ook mogelijk als (i) die vordering samenhangt met de conventie en (ii) de proceseconomie gediend is met afdoening van de vorderingen in dezelfde procedure. Dit arrest laat zich in de context van art. 118 Rv niet eenvoudig duiden. Enerzijds zou men het arrest aldus kunnen begrijpen dat de Hoge Raad het criterium van de processueel ondeelbare rechtsverhouding oprekt en daarom art. 118 Rv van toepassing is. Evenzeer laat de passage zich echter zo uitleggen dat de Hoge Raad niet aan dat criterium wil morrelen, maar art. 118 Rv óók van toepassing acht op het in deze casus voorliggende gevalstype. Daarvoor valt iets te zeggen. Een schuldeiser kan zijn vordering jegens een vof namelijk ook geldend maken jegens de individuele vennoten.[5] Het ligt daarmee in lijn aan te nemen dat de gedaagde van de vof zijn met de conventie samenhangende reconventionele vordering ook jegens de individuele vennoten kan instellen. Art. 118 Rv krijgt in die uitleg dus een breder toepassingsgebied dan enkel de processueel ondeelbare rechtsverhoudingen.

Oproeping in hoger beroep

De volgende vraag is of art. 118 Rv ook kan worden ingezet in hoger beroep, en zo ja, onder welke voorwaarden. Vooropgesteld zij dat de Hoge Raad bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding toestaat – bij wijze van procesrechtelijke uitzondering – dat partijen het rechtsmiddel aanwenden jegens hun medegedaagden of –eisers.[6] Dat is uitzonderlijk, omdat een rechtsmiddel normaal alleen jegens een wederpartij kan worden aangewend. Deze uitzondering draagt er zorg voor dat de appellant steeds alle relevante partijen in het appel kan betrekken. In die gevallen speelt art. 118 Rv in hoger beroep uiteraard geen rol, omdat de relevante partijen dan allemaal in hoger beroep zijn betrokken.

Er kunnen zich in hoger beroep in essentie twee situaties voordoen waarin art. 118 Rv nog wel een eigen rol kan spelen: (i) de derde is in eerste aanleg wel in de procedure betrokken, maar het rechtsmiddel is niet jegens die derde aangewend en (ii) de derde is nooit eerder in de procedure betrokken.

Voor het eerste geval geldt volgens de Hoge Raad dat de appelrechter – naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve – gelegenheid moet geven om de niet opgeroepen partij alsnog binnen een daartoe door de rechter gestelde termijn in het geding te betrekken door middel van een art. 118-oproeping. Die regel geldt volgens de Hoge Raad ook in hoger beroep.[7] Dit betekent verder dan uitspraak uit de eerste aanleg niet aanstonds kracht en gezag van gewijsde krijgt jegens de niet in het hoger beroep betrokken partijen – ondanks het verstrijken van de appeltermijn. Die uitspraak verkrijgt pas kracht en gezag van gewijsde jegens die partij als de geboden oproepingsgelegenheid ongebruikt is gelaten. [8]

Voor het tweede geval lijkt de Hoge Raad te aanvaarden dat een derde als uitgangspunt ook voor het eerst in hoger beroep mag worden opgeroepen als sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. De Hoge Raad oordeelt namelijk in de hiervoor genoemde arresten steeds dat de regeling ook geldt in hoger beroep. Dit heeft als keerzijde dat die derde slechts in één instantie over de vordering mag procederen. De Hoge Raad neemt dat gevolg kennelijk voor lief.

Ondertussen speelt het verlies van een instantie bij een art. 118 Rv-oproeping volgens de Hoge Raad wél een rol in het hiervoor besproken geval van de door de vof gedaagde die een reconventionele vordering instelt jegens de individuele vennoten. Dat aspect is volgens de Hoge Raad een door de rechter mee te wegen aspect bij de toelating tot een art. 118-oproeping.[9] In dat gevalstype zal meespelen dat de vordering ook nog apart ingesteld zou kunnen worden door de gedaagde. Dat de Hoge Raad dit aspect voor die gevallen als apart gezichtspunt noemt, lijkt ook te onderstrepen dat de Hoge Raad in dat arrest geen wijziging brengt in het geldende criterium voor de processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar een aparte 118-categorie onderscheidt. De lijn wordt er al met al niet eenvoudiger op.

^[1] HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:183, HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411. Ook reeds HR 21 november 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1994.

[2] HR 26-03-1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911.

[3] HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177.

[4] Zie HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1407.

[5] HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1315.

[6] HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411.

[7] HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411.

[8] HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411.

[9] HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:485.