Ondernemers lijden enorme schade als gevolg van de ingrijpende overheidsmaatregelen die genomen worden om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan (hierna: coronamaatregelen). Om deze ondernemers te compenseren heeft de overheid verschillende regelingen in het leven geroepen, zoals de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) of de tijdelijke Noodmaatrel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). Vaak worden ondernemers slechts gedeeltelijk geholpen door deze regelingen. Daarnaast geldt dat sommige ondernemers helemaal geen aanspraak kunnen maken op een steunmaatregel. Mogelijk biedt nadeelcompensatie voor deze ondernemers een oplossing. Of dat het geval is en wat nadeelcompensatie precies inhoudt komt in deze blog aan bod.

Wat is nadeelcompensatie?

Allereerst: wat is nadeelcompensatie precies? Nadeelcompensatie is een vergoeding voor schade die een persoon of onderneming lijdt als gevolg van rechtmatig (geoorloofd) overheidsoptreden. Een voorbeeld hiervan is een winkelier die een vergoeding krijgt van de gemeente vanwege een wegopenbreking, waardoor zijn winkel tijdelijk niet bereikbaar is. De inkomstenverliezen die deze winkelier lijdt kan hij in sommige gevallen (deels) vergoed krijgen door een beroep te doen op nadeelcompensatie. Om aanspraak te kunnen maken op nadeelcompensatie moet sprake zijn van (i) rechtmatig overheidshandelen, (ii) een abnormale last, (iii) een speciale last en (iv) er mag geen andere compensatie aanwezig zijn voor de schade. Deze voorwaarden lichten we hierna verder toe.

Schade door (rechtmatig) overheidshandelen of overheidsbesluit

Een eerste voorwaarde voor nadeelcompensatie is dat de schade het gevolg moet zijn van overheidshandelen of een overheidsbesluit. Waar het gaat om schade als gevolg van de coronamaatregelen geldt dat deze schade vaak ontstaat door de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19. Relevant is dat deze regeling valt aan te merken als een overheidsbesluit.[1] In deze regeling is onder meer het verbod opgenomen om horeca en niet-essentiële winkels open te stellen voor publiek.[2] Duidelijk is dat dit verbod heeft geleid tot enorme schade voor veel ondernemers.

Abnormale last

Een volgend vereiste voor nadeelcompensatie is dat sprake moet zijn van een ‘abnormale’ last. Dit betekent dat het nadeel dat wordt geleden uit moet stijgen boven het normaal maatschappelijk risico. De gedachte achter dit vereiste is dat ondernemers een bepaalde mate van nadeel als gevolg van overheidshandelen zelf moeten dragen.

Om te beoordelen of sprake is van een abnormale last is uiteraard de hoogte van de schade van belang. Ook de aard van de schade is relevant. Zaakschade komt over het algemeen sneller voor vergoeding in aanmerking dan vermogensschade. Verder is de voorzienbaarheid van bepaald overheidshandelen en de schade die daaruit voortvloeit van belang. Een uitspraak van de Hoge Raad uit 2009 vormt een voorbeeld waarbij een ondernemer geen aanspraak kon maken op nadeelcompensatie, omdat sprake was van voorzienbaar overheidshandelen. Het ging hier om een ondernemer die handelde in grondstoffen voor veevoer. De ondernemer werd op een bepaald moment geconfronteerd met een verbod op het verwerken en verhandelen van dierlijke eiwitten. De ondernemer zag door dit verbod de waarde van zijn voorraad in rook opgaan. Echter, hij kon geen aanspraak maken op nadeelcompensatie, omdat de maatregel was genomen in het kader van de BSE-problematiek (ook wel, de ‘gekkekoeienziekte’) die al langer speelde. Relevant was dat in dat kader verschillende andere Europese landen al een soortgelijk verbod hadden ingesteld. De ondernemer kon er daarom rekening mee houden dat ook in Nederland een dergelijk verbod zou gaan gelden.[3]

Speciale last

Een volgend vereiste voor nadeelcompensatie is dat sprake moet zijn van een speciale last. Om te bepalen of sprake is van een speciale last moet de groep die schade lijdt als gevolg van het overheidshandelen vergeleken worden met een vergelijkbare groep, de zogenaamde referentiegroep. De referentiegroep wordt gevormd door eenieder tegen wie het verbod is gericht. Daarbij moet duidelijk zijn dat de schadelijdende groep harder getroffen wordt door de overheidsmaatregel dan de referentiegroep. Een mooi voorbeeld uit de rechtspraak over dit vereiste gaat over een varkenshouder die getroffen werd door een verbod op het voeren van voedsel- en slachtafval (swill). Deze varkenshouder had zijn hele bedrijf ingericht op het voeren met juist dit type voer. Ten opzichte van andere varkenshouders tegen wie het verbod zich ook richtte werd hij harder geraakt. De andere varkenshouders hadden namelijk niet hun hele bedrijf ingericht op het voeren met het swillvoer en werden dus minder hard getroffen. De varkenshouder kon daarom aanspraak maken op nadeelcompensatie.[4]

Geen andere compensatie

Een laatste vereiste is dat de schade niet op een andere wijze is verzekerd of gewaarborgd. Hiervan is sprake als de schadelijder al een bedrag heeft ontvangen met het doel om zijn schade te compenseren. Een schade is voldoende verzekerd als de alternatieve inkomsten een mate van compensatie bieden die aansluit bij de regeling van de nadeelcompensatie. Dit betekent dat in ieder geval het onevenredig nadeel dat wordt geleden moet worden vergoed. In sommige gevallen betekent dit dat een recht bestaat op volledige schadevergoeding, terwijl in andere gevallen slechts een gedeelte van de schade vergoed hoeft te worden.

Nadeelcompensatie en schade door coronamaatregelen

Voor veel ondernemers zal vermoedelijk sprake zijn van een abnormale last, als gevolg van de coronamaatregelen, waar het gaat om de algehele sluiting van hun horecaonderneming of hun winkel. Het gevolg hiervan is immers dat veel ondernemers niet of nauwelijks nog inkomsten hebben. Deze last valt onzes inziens niet onder het normaal maatschappelijk risico.

Wat betreft de speciale last geldt dat de ondernemers die getroffen worden door het openingsverbod, vergeleken moeten worden met de andere ondernemers die ook getroffen worden door het verbod. Deze vergelijking leidt ertoe dat in principe geen recht op nadeelcompensatie bestaat, nu de meeste ondernemers op een vergelijkbare wijze worden geraakt als de andere ondernemers tegen wie zich het verbod richt. Echter, zoals ook al in de inleiding werd opgemerkt, geldt dat sommige ondernemers geen aanspraak kunnen maken op een steunmaatregel van de overheid. Een voorbeeld hiervan is een winkelier die al langere tijd staat ingeschreven in de Kamer van Koophandel, maar pas in de zomer van 2020 voor het eerst omzet is gaan draaien. Deze winkelier maakt geen aanspraak op TVL-vergoeding aangezien het omzetverlies wordt berekend over een periode waarin hij geen omzet heeft gedraaid. Ook een restauranteigenaar die lange tijd heeft verbouwd kan soms geen aanspraak maken op TVL-vergoeding. Dit omdat ook hij geen omzet heeft gedraaid in de zogenaamde referentieperiode waarover het omzetverlies wordt berekend. Wat ons betreft zouden deze ondernemers mogelijk juist wél aanspraak kunnen maken op nadeelcompensatie. Zij worden immers harder getroffen door de overheidsmaatregel dan ondernemers die wel aanspraak kunnen maken op een steunmaatregel. Datzelfde geldt mogelijk voor ondernemers die slechts een zeer klein deel van hun omzetverlies vergoed zien, terwijl andere ondernemers een groter percentage van hun omzetverlies vergoed krijgen.

Kortom, het leerstuk van nadeelcompensatie biedt wat ons betreft mogelijk perspectief voor ondernemers die tussen wal en schip raken. Neem daarom vooral vrijblijvend contact met ons op als u wilt onderzoeken of nadeelcompensatie in uw situatie mogelijk een oplossing biedt.

[1] Het gaat hier om een zogenaamde ministeriële regeling, dit is een besluit van algemene strekking.

[2] Zie artikel 4.a1 van de regeling.

[3] HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7145 (Cagemax/Staat).

[4] HR 18 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC4031, NJ 1992, 638 (Varkensmester Leffers).