Een bestuurder is in het geval van een faillissement hoofdelijk aansprakelijk tegenover de boedel voor het boedeltekort wanneer komt vast te staan dat deze bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.^[1] Het bedrag van het boedeltekort kan weleens flink oplopen. Soms kan het boedeltekort ook de hoogte van de schade, die door het onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt, overtreffen. De vraag die dan opkomt is of het terecht is om de bestuurder aansprakelijk te stellen voor het volledige boedeltekort. In deze blog wordt nader ingegaan op de matigingsbevoegdheid van de rechter en staan een aantal vragen centraal. In de praktijk wordt namelijk niet altijd correct gebruik gemaakt van deze matigingsbevoegdheid, dus hoe dient de rechter dan wel gebruik te maken van zijn matigingsbevoegdheid. En hoe gaat een rechter om met uitzonderlijke gevallen die niet onder de (limitatieve) matigingsgronden vallen?

Matigingsbevoegdheid

De rechter heeft op grond van artikel 2:248 lid 4 BW de bevoegdheid om het bedrag, waarvoor de bestuurder aansprakelijk is, te matigen. Dit wordt ook wel de ‘collectieve’ matiging genoemd. Dit kan de rechter doen indien dit bedrag hem bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dit is afgewikkeld. Deze gronden zijn limitatief, zo oordeelde de Hoge Raad in een arrest uit 2022.^[2] De rechter kan dus geen andere gronden meenemen in zijn beslissing om tot matiging over te gaan. Door deze matigingsbevoegdheid is het dus mogelijk dat bestuurlijk gedrag of nalaten ernstig genoeg is om te kwalificeren als onbehoorlijk bestuur op grond van lid 1, maar dat ditzelfde gedrag of nalaten ruimte laat voor matiging op grond van lid 4.^[3]

De vragen over de matigingsbevoegdheid

In de praktijk maakt de rechter niet altijd correct gebruik van zijn matigingsbevoegdheid. Zo blijkt ook uit een arrest van de Hoge Raad van 21 april 2023.^[4] In dit arrest stonden drie vragen omtrent de matigingsbevoegdheid centraal:

1. Had het hof zijn oordeel mogen motiveren aan de hand van ‘alle omstandigheden van het geval’ nu artikel 2:248 lid 4 BW een limitatieve opsomming kent?
2. Is er ruimte voor matiging als bestuurders zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt?
3. Kan de rechter enkel overgaan tot matiging in de gevallen waarin het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt?

Oordeel hof Den Haag

De conclusie van het hof is dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De onderneming waar het in deze casus om ging was niet ‘in control’. Hierdoor bleef tijdig en adequaat ingrijpen in de verslechterende situatie achterwege en was er voortdurend sprake van verwijtbare verwaarlozing van essentiële onderdelen van de bestuurstaken. Ook bleven de bestuurders doorgaan met een complexe, financiële herschikking. Op zichzelf is dat niet problematisch, maar nu bleek achteraf dat de tegoeden en/of voordelen van de herschikking terecht kwamen bij vennootschappen die gelieerd zijn aan de bestuurders en niet bij de (inmiddels) failliete vennootschappen van de groep. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat het doen en laten van de bestuurders als ‘ernstig verwijtbaar’ kwalificeert.^[5] Ten aanzien van de matigingsbevoegdheid komt het hof Den Haag tot de volgende conclusie:

Alle omstandigheden in aanmerking nemende – waaronder de op zichzelf genomen geringe beloning van [appellant 1] en [appellant 2] (gedurende enkele jaren), het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de activiteit – bestaat aanleiding om de aansprakelijkheid te beperken tot 10% van het boedeldeficit. ^[6]

Oordeel Hoge Raad

Ten aanzien van de eerste vraag oordeelt de Hoge Raad dat het hof zijn oordeel niet kon baseren op ‘alle omstandigheden in aanmerking genomen’. Juist vanwege de limitatieve opsomming uit artikel 2:248 lid 4 BW kan het hof niet simpelweg ‘alle omstandigheden’ meenemen in de beoordeling. Volgens de Hoge Raad is niet duidelijk welke omstandigheden het hof bij zijn matigingsoordeel in aanmerking heeft genomen, naast de omstandigheden die hij expliciet opsomt.^[7] Ook de omstandigheid van de geringe beloning valt niet onder deze opsomming.^[8]

Wat betreft de tweede vraag oordeelt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft aan zijn matigingsoordeel (mede) ten grondslag gelegd dat concrete aanwijzingen ontbreken dat de bestuurders zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt. Dat is onbegrijpelijk, al helemaal nu het hof heeft vastgesteld dat er een financiële herschikking heeft plaatsgevonden, waardoor tegoeden en/of voordelen terechtkwamen bij gelieerde vennootschappen van de bestuurders.^[9] En omdat het hof heeft geoordeeld dat het doen en laten van de bestuurders als ernstig verwijtbaar kwalificeert. Het ligt immers voor de hand dat de rechter minder reden voor matiging ziet als blijkt dat de bestuurder van zijn onverantwoordelijk gedrag heeft geprofiteerd, aldus de Hoge Raad.^[10] Dat een bestuurder zich ten koste van crediteuren heeft verrijkt, is ook een contra-indicatie voor matiging.^[11]

Ten aanzien van de laatste vraag bevestigt de Hoge Raad dat voor matiging ook ruimte is indien het boedeltekort niet groter is dan de door de onbehoorlijke taakvervulling veroorzaakte schade, zonder dat die ruimte beperkt tot gevallen waarin zich bijzondere omstandigheden voordoen.^[12] Hiermee maakt de Hoge Raad korte metten met de aanname van de curator dat matiging in beginsel slechts kan plaatsvinden in de gevallen, waarin het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt.

Het arrest nader beschouwd

Nog andere mogelijkheden tot matiging?

Volgens advocaat-generaal (A-G) Assink (in zijn conclusie bij een andere zaak) betekent het limitatieve karakter niet dat die gronden ook restrictief moeten worden uitgelegd of ingevuld.^[13] Bij de invulling van de limitatieve gronden uit artikel 2:248 lid 4 BW bestaat dus wel ruimte, maar uit de motivering van de rechter zal dan wel moeten blijken dat hij binnen het bereik van de limitatieve gronden is gebleven. Een verwijzing naar alle omstandigheden van het geval is, zoals nu blijkt uit het arrest van de Hoge Raad, daarvoor ontoereikend. Dat de Hoge Raad het hof hier dan ook terugfluit is logisch.

In onderhavige zaak blijft nu slechts één omstandigheid over die binnen de scope van lid 4 valt, namelijk de omstandigheid van de beperkte winstgevendheid van de activiteiten van de onderneming. Het hof Amsterdam, waarnaar de zaak is verwezen door de Hoge Raad, zal moeten beoordelen of de bestuurders voor het volledige boedeltekort moeten opdraaien. Die kans is aannemelijk nu de overige omstandigheden, waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd, niet onder artikel 2:248 lid 4 BW kunnen worden betrokken. En zoals A-G Drijber terecht in zijn conclusie bij deze zaak opmerkt, is hier duidelijk meer aan de hand dan het enkel niet tijdig voldoen aan de boekhoud- of publicatieplicht.^[14]

Dat de Hoge Raad oordeelt dat de omstandigheid van de geringe beloning van de bestuurders (gedurende enkele jaren) niet onder de limitatieve opsomming uit artikel 2:248 lid 4 BW valt, is op zichzelf logisch. Artikel 2:248 BW strekt immers tot bescherming (en voorkoming) van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers en lid 4 BW biedt hiervoor dus geen ruimte.^[15] In dit kader merkt A-G Drijber op dat van een bestuurder die een lage beloning ontvangt, ook wordt verwacht dat hij zijn taken behoorlijk vervult. En bovendien moet volgens hem een naar verhouding gering vast salaris in de context worden gezien. Zo kan het totale beloningspakket van een bestuurder, afhankelijk van de omstandigheden, ook variabele componenten bevatten zoals bonussen en aandelen.^[16] Maar wat als die context toch echt anders is? Stel dat een bestuurder al zijn spaar- en pensioengelden in de onderneming heeft gestopt, nagenoeg geen salaris heeft uitgekeerd aan zichzelf en nooit ook maar enige vorm van winst heeft genoten. Kan deze omstandigheid dan nog wel een rol spelen in deze artikel 2:248 BW discussie?

Matigingsbevoegdheid uit art. 6:109 BW

De rechtbank Overijssel heeft recent een uitweg gevonden en aanleiding gezien om tot matiging over te gaan op grond van artikel 6:109 BW.^[17] Door de bestuurders werd een beroep gedaan op matiging, net zoals in het onderhavige geval – althans zo valt op te maken uit de bewoordingen van het hof.^[18] Uit de uitspraak van de rechtbank Overijssel blijkt niet duidelijk of enkel een beroep op artikel 2:248 lid 4 BW is gedaan of ook subsidiair op grond van artikel 6:109 BW. Hoe het ook zij, volgens de rechtbank Overijssel betekent het feit dat de matigingsgronden limitatief zijn niet dat de wetgever de toepasselijkheid van artikel 6:109 BW heeft willen uitsluiten. En dus overweegt de rechtbank dat bestuurders die op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk worden gesteld, niet verstoken blijven van de algemene bescherming die artikel 6:109 BW voor uitzonderlijke gevallen beoogt te bieden tegen onaanvaardbare uitkomsten.^[19] Dit in tegenstelling tot de heersende leer die volgens A-G Assink geldt. Volgens hem is de rechter gebonden aan de matigingsgronden uit artikel 2:248 lid 4 BW, waardoor aan de algemene civielrechtelijke matigingsgronden van artikel 6:109 BW niet wordt toegekomen.^[20] Artikel 2:248 lid 4 BW is immers de lex specialis van artikel 6:109 BW.

Het oordeel van de rechtbank Overijssel (dat in hoger beroep ongetwijfeld geen stand houdt) laat daarmee wel het knelpunt zien waar het gaat om uitzonderlijke gevallen, die niet onder de limitatieve gronden van artikel 2:248 lid 4 BW en daarmee binnen de matigingsbevoegdheid van de rechter vallen, en daarmee een onaanvaardbare uitkomst tegemoet gaan. Het limitatieve karakter ontneemt de rechter namelijk wel de mogelijkheid om tot maatwerk te komen en zou er in het ergste geval potentieel toe kunnen leiden dat de rechter zich dan maar genoodzaakt voelt om te oordelen dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Ernstig verwijtbaar?

Verwarring kan optreden doordat het hof de bewoordingen ‘(…) maakt het doen en laten van de [appellant 1 c.s.] als bestuurders ernstig verwijtbaar.’ bezigt.^[21] Deze bewoordingen lijken immers te verwijzen naar de ernstig verwijt-maatstaf uit (onder meer) artikel 2:9 BW. Dit terwijl artikel 2:248 lid 1 BW een eigen criterium kent, namelijk die van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’.^[22] Onder onbehoorlijke taakvervulling wordt verstaan dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld of nagelaten, zo volgt uit het Panmo-arrest. In het Skipper Club-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onbehoorlijk bestuur-maatstaf strenger is dan de ernstig verwijt-maatstaf uit artikel 2:9 BW.^[23] Bij artikel 2:9 BW gaat het in de kern om bescherming van het belang van de vennootschap en bij artikel 2:248 lid 1 BW om de belangen van de gezamenlijke crediteuren van de failliete vennootschap. Er zijn dus twee verschillende normschendingen met ook twee maatstaven die niet standaard samenvallen.^[24] Er zijn auteurs die (niettegenstaande Skipper Club) betogen dat de maatstaf van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ dicht in de buurt uitkomt van de ernstig verwijt-maatstaf.^[25] Dat de twee maatstaven door elkaar worden gebruikt, kan in de praktijk wel worden hersteld. Bij de toetsing van een arrest in cassatie gaat het er uiteindelijk om of uit het arrest blijkt dat het hof de juiste (zware) maatstaf heeft gehanteerd. Daarbij is het niet vereist dat het hof bij de toets van artikel 2:248 lid 1 BW ook daadwerkelijk verwijst naar het Panmo-arrest, zolang maar uit de motivering van het hof blijkt dat de juiste (hoge) drempel is toegepast.^[26]

Of in het onderhavige geval terecht is geoordeeld dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, was geen onderdeel van het debat bij de Hoge Raad. In dit geval heeft het hof het Panmo-criterium benoemd in zijn toetsingskader^[27], maar heeft het hof deze norm vervolgens achterwege gelaten in zijn motivering, zoals hierboven reeds uiteengezet. In het onderhavige geval lijkt het er niet op dat de uitkomst van het oordeel anders had moeten zijn en lijkt daarmee wel aan het Panmo-criterium te zijn voldaan. Ook lijkt het hof door te verwijzen naar een citaat van een procespartij wel degelijk bewust te zijn van de hoge maatstaf die in dit kader geldt: ‘Ter zijde: om de door Doorbos c.s. gebezigde terminologie/maatstaf te gebruiken is hier sprake van een situatie van doen en laten ‘waarbij een toeschouwer denkt: je begrijpt toch zelf (ook) wel dat je zo het bedrijf de vernietiging in helpt.’.^[28] Maar gezien alle discussie over de verschillende normen had het hof er verstandig aan gedaan termen als ‘ernstig verwijtbaar’ te vermijden in deze artikel 2:248 lid 1 BW discussie.

Conclusie

Voor wat betreft het oordeel over de matigingsbevoegdheid slaat het hof de plank dus goed mis. Het hof Amsterdam moet nu uitmaken of de bestuurders voor het volledige boedeltekort moeten opdraaien. Die kans is aannemelijk nu alleen de omstandigheid van de beperkte winstgevendheid als grond voor matiging overeind blijft staan. Met dit arrest van de Hoge Raad is duidelijk dat de omstandigheden waarop de rechter zijn oordeel baseert duidelijk moeten worden meegenomen in zijn motivering. Het hof Amsterdam zal zich in ieder geval niet hoeven te buigen over de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij de toepassing van artikel 2:248 lid 1 BW, maar ook dit oordeel van het hof laat weer zien dat in de praktijk wisselend gebruik wordt gemaakt van de twee maatstaven. Of en hoe de rechter moet omgaan met uitzonderlijke gevallen, die niet onder de limitatieve gronden van lid 4 vallen, blijft tot op heden helaas onzeker en zal mogelijk duidelijk worden in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel.

[1]              Art. 2:248 lid 1 BW.

[2]              HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691, r.o. 3.1.3..

[3]              HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691, JIN 2022/127, m.nt. T. Hekman, p. 1195.

[4]              HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635.

[5]              Hof Den Haag 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2897, r.o. 13.

[6]              Hof Den Haag 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2897, r.o. 15.

[7]              HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635, r.o. 3.2.4.

[8]              HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635, r.o. 3.2.2.

[9]              HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635, r.o. 3.2.5.

[10]             HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635, r.o. 3.2.6.

[11]             GS Rechtspersonen, art. 2:248 BW, aant. 21.3 Contra-indicatie voor matiging, bewerkt door J.B. Huizink 21 december 2022.

[12]             HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635, r.o. 3.2.3.

[13]             Concl. A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:47, r.o. 3.6 – 3.8.

[14]             Zie Concl. A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2022:1136, r.o. 4.5 waarin A-G Drijber aangeeft dat lid 4 geldt met name als bescherming tegen onredelijke consequenties als bestuurders aansprakelijk worden gehouden op grond van het vermoeden in lid 2 van artikel 2:248 BW.

[15]             Concl. A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:47, r.o. 3.3.

[16]             Concl. A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2022:1136, r.o. 4.13.

[17]             Rb. Overijssel 23 februari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:580.

[18]             Grief V richt zich immers tegen de verwerking van het beroep op matiging door [appellant 1] en [appellant 2].

[19]             Rb. Overijssel 23 februari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:580, r.o. 4.26.

[20]             Concl. A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2022:47, r.o. 3.9.

[21]             Hof Den Haag 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2897, r.o. 13.

[22]             Zo volgt ook uit het Panmo-arrest. Concl. A-G Mok, ECLI:NL:PHR:2001:AB2053, r.o. 4.2.3.4.

[23]             HR 3 april 2003, JOR 2003/135, m.nt. Y. Borrius (Skipper Club), r.o. 3.3 en 3.5.

[24]             Concl. A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2018:1139, r.o. 3.4 – 3.7.

[25]             Zie Concl. A-G Timmerman ECLI:NL:PHR:2018:1139, r.o. 3.3, Asser/Kroeze 2-1 2019/208 Toepassing maatstaf ernstig verwijt bij externe aansprakelijkheid, bewerkt door M.J. Kroeze 1 januari 2021 en de verwijzingen aldaar.

[26]             Concl. A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2018:1139, r.o. 3.7.

[27]             Hof Den Haag 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2897, r.o. 4.

[28]             Hof Den Haag 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2897, r.o. 13.