Afgelopen vrijdag heeft staatssecretaris Mona Keijzer de Tweede Kamer twee brieven gestuurd waarin zij een voorstel doet voor het verbeteren van de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen. Het betreft een uitgebreid pakket aan maatregelen dat ervoor moet zorgen dat inschrijvers makkelijker en effectiever kunnen klagen over aanbestedingsprocedures. Ook de Gids Proportionaliteit wordt aangepast: te strenge rechtsverwerkingsclausules zijn straks niet meer toegestaan.

Klachten vóór inschrijving

De voorgestelde maatregelen moeten onder andere de klachtenprocedure voor inschrijvers verbeteren. Daardoor krijgen inschrijvers meer mogelijkheden om bezwaren tegen de inrichting van de aanbesteding naar voren te brengen, zonder dat ze direct een rechtszaak moeten starten. Elke aanbestedende dienst moet daarom een eigen klachtenloket krijgen, waar inschrijvers klachten over het ‘design’ van de aanbestedingsprocedure kunnen indienen. Dat kan alleen als de inschrijver daarover eerst vragen stelt in de Nota van Inlichtingen. Een klacht zal de aanbestedingsprocedure opschorten: een tijdig ingediende klacht moet voor het moment van inschrijving zijn afgehandeld. Lukt dat niet, dan schuift het moment van inschrijving op.

Als een ondernemer niet tevreden is over de wijze van de klachtafhandeling door het klachtenloket, of het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling, kan hij een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (de CvAE). Als de CvAE een klacht in behandeling neemt, schort dat de aanbestedingsprocedure met veertien dagen op. Als sprake is van een dwingende reden van algemeen belang of als de CvAE niet binnen veertien dagen adviseert over de klacht, mag de aanbestedende dienst verder met de aanbestedingsprocedure.

Minder strenge rechtsverwerkingsclausules

Een andere belangrijke maatregel betreft een wijziging van de Gids Proportionaliteit. Aanbestedende diensten nemen in hun aanbestedingsstukken vrijwel altijd clausules op die bepalen dat inschrijvers op tijd moeten klagen. Wordt over een onderwerp niet op tijd geklaagd, dan verliest de inschrijver het recht om later nog bezwaar te maken (zogenoemde rechtsverwerking). Het kabinet wil dat de buitensporige toepassing van dit soort rechtsverwerkingsclausules wordt beperkt. Met name het automatisch verval van recht als een vraag niet op tijd is gesteld, is disproportioneel. Daarbij blijft wel gelden dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht.

Klachten over gunnings- of selectiebeslissing

Aanbestedende diensten bepalen nu vrijwel altijd dat inschrijvers binnen de stand still termijn van twintig dagen na de gunnings- of selectiebeslissing een kort geding moeten starten als zij klachten hebben over die beslissing. De staatssecretaris wil dat inschrijvers die een klacht hebben over een gunnings- of selectiebeslissing, in plaats van een kortgedingprocedure starten, (eerst) een klacht kunnen indienen bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst. Een klacht schort de stand still termijn op gedurende de klachtafhandeling.

Daarnaast moeten aanbestedende diensten hun gunningsbeslissingen uitgebreider en duidelijker motiveren. De staatssecretaris zal als onderdeel van het wetsvoorstel de nu al geldende motiveringsplicht op dit punt aanscherpen met als doel om een beter gemotiveerde beslissing te krijgen die een ondernemer meer inzicht geeft waarom hij de opdracht niet heeft gewonnen.

Vernietiging aanbestede overeenkomsten

Als de rechter in kort geding een uitspraak heeft gedaan in het voordeel van de aanbestedende dienst, mag de aanbestedende dienst het contract sluiten met de winnaar van de aanbesteding. De staatssecretaris merkt in haar brief terecht op dat het voor verliezende inschrijvers in de praktijk moeilijk is om een reeds gesloten overeenkomst vernietigd te krijgen. Het heeft daardoor vaak weinig nut om in hoger beroep te gaan, omdat de ondernemer in de meeste gevallen alleen nog kan procederen om een schadevergoeding. De staatssecretaris wil daarom een uitbreiding van de vernietigingsgronden voor reeds gesloten overeenkomsten meenemen in het wetsvoorstel, zodat het mogelijk wordt om in hoger beroep gesloten overeenkomsten te vernietigen bij grove schendingen van de Aanbestedingswet.

Gevolgen voor de praktijk: gunstige ontwikkeling voor inschrijvers, hopelijk geen luchtkasteel

Het voorgestelde pakket aan maatregelen zal het voor inschrijvers een stuk makkelijker maken om vóór het moment van inschrijving effectief te kunnen klagen over het ontwerp van de aanbesteding, zonder daarvoor direct naar de rechter te hoeven. Dat is toe te juichen en het is een groot verschil met de huidige praktijk waarin bezwaren eigenlijk alleen effectief via de rechter naar voren kunnen worden gebracht. Klachten in de Nota’s van Inlichtingen worden vaak niet serieus genomen. De voorgestelde maatregelen bieden daarvoor een laagdrempeliger alternatief. Het voordeel is ook dat de voorgestelde opzet een verplichte opschorting van de inschrijvingstermijn meebrengt en inschrijvers dus minder snel onder tijdsdruk maar akkoord moeten gaan met onwelgevallige bepalingen in de aanbestedingsstukken. Voor aanbestedende diensten betekent dit dat zij klachten serieus moeten behandelen en dat zij meer ruimte moeten inbouwen in de termijnen van de aanbestedingsprocedures. Een ander aandachtspunt betreft het gevaar dat een zittende inschrijver de aanbesteding onnodig kan traineren om de eigen overeenkomst zo lang mogelijk te verlengen. Misbruik van de nieuwe bezwaarrouters moet worden voorkomen.

Het is daarnaast te hopen dat de CvAE de middelen en mankracht krijgt om binnen veertien dagen te adviseren over een klacht. Momenteel duurt het vaak een stuk langer voor de CvAE een advies gereed heeft. Ook blijven de adviezen van de CvAE niet-bindend voor de aanbestedende dienst. Aanbesteders mogen de adviezen dus naast zich neerleggen, zo lang zij dat kunnen motiveren. De vrees bestaat dus nog dat de adviezen van de CvAE een wassen neus blijven voor de aanbesteding waar het advies op ziet.

Ten slotte zijn wij benieuwd naar de wijze waarop het kabinet de gang naar de rechter voor inschrijvers wil verbeteren, naast de welkome uitbreiding van vernietigingsmogelijkheden waardoor hoger beroep meer nut krijgt. Een mogelijkheid die de staatssecretaris benoemt is het introduceren van een financiële prikkel ter stimulatie van een goede klachtafwikkeling en de mogelijkheid om voorafgaand aan de zitting schriftelijke stukken uit te wisselen. Daarover zijn nog geen beslissingen genomen, maar zal eerst in een expertmeeting verder worden gepraat. Ons lijkt onder andere de uitwisseling van stukken een zinvolle exercitie. Aanbestedende diensten houden nu vaak nog onnodig de kaarten tegen de borst, terwijl een wederzijds inzicht partijen soms juist bij elkaar kan brengen waardoor procedures mogelijk kunnen worden voorkomen.