KPN geen machtspositie bij VISP-diensten Vodafone

Bij uitspraak van 27 september 2017 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat KPN niet in strijd heeft gehandeld met het verbod op misbruik van machtspositie. De zaak draait om de zogenoemde “Virtual Internet Service Provider” (VISP) diensten van KPN Wholesale. Met een VISP-dienst biedt KPN andere telecomproviders een platform, waarmee zij televisie-, telecom- en/of internetdiensten via het kopernetwerk aan kunnen bieden. Vodafone had concurrent KPN gedagvaard omdat KPN haar toezegging om VISP-diensten aan Vodafone te leveren stelselmatig niet zou zijn nagekomen, als gevolg waarvan de introductie van haar ‘Multi Play’ (tv-)aanbod met drie jaar zou zijn vertraagd.

Machtspositie in markt VISP-diensten?

Naar de mening van Vodafone maakte KPN hierdoor misbruik van haar machtspositie en daarmee in strijd met artikel 24 Mededingingswet/ 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Volgens Vodafone bezat KPN een machtspositie op de markt voor VISP-diensten, nu zij feitelijk de enige aanbieder was van deze VISP-diensten en er op korte termijn geen andere marktpartijen waren die in staat waren vergelijkbare diensten te leveren. De rechtbank gaat in dit betoog van Vodafone niet mee.

In zijn overwegingen brengt de rechtbank eerst in herinnering dat volgens vaste Europese rechtspraak (zoals het arrest van het Hof van Justitie van 19 april 2012 in de zaak Tomra, punt 38), van een machtspositie in de zin van artikel 24 Mw en 102 VWEU sprake is indien de onderneming in staat is de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen doordat zij zich ten opzichte van haar concurrenten onafhankelijk kan gedragen. Om dat te onderzoeken, gaat de rechtbank veronderstellenderwijze uit van een afzonderlijke markt voor VISP-dienstverlening via het koper- en glasvezelnetwerk.

Concurrentiedruk

KPN wijst er op dat er een groot aantal ontwikkelaars was waar Vodafone VISP-dienstverlening had kunnen laten ontwikkelen en merkt daarbij in het bijzonder op dat andere telecomaanbieders een eigen TV-platform hebben kunnen ontwikkelen, zonder gebruik te maken van de VISP-diensten van KPN. Vodafone betwist dat laatste niet, wat volgens de rechtbank een sterke aanwijzing is dat KPN wel degelijk concurrentiedruk ondervond en zich niet onafhankelijk van haar concurrenten kon gedragen. Ook de omstandigheid dat het alternatieve aanbod voor Vodafone te veel technische aanpassingen zou vergen, wat die oplossing te kostbaar en te tijdrovend zou maken, maakt volgens de rechtbank niet dat KPN van deze partijen geen concurrentiedruk zou ervaren. Ook het door Vodafone ingebrachte economisch rapport waaruit blijkt dat er geen andere aanbieders waren met onmiddellijk beschikbare dienstverlening, passeert de rechtbank, nu ook het aanbod van KPN niet onmiddellijk beschikbaar zou zijn. Bovendien is bij de vraag of een onderneming zich onafhankelijk van haar concurrenten kan gedragen vooral de structuur van de markt relevant en spelen Vodafones voorkeuren daarbij geen rol.

Slotsom rechtbank

Al met al komt de rechtbank tot de slotsom dat, gelet op de geleverde bewijsvoering, niet kan worden aangenomen dat KPN op de (veronderstelde) markt voor VISP-dienstverlening een economische machtspositie had. Ook de vorderingen dat KPN in strijd heeft gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid en tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst worden door de rechtbank verworpen.

Wilt u meer weten, neemt u dan gerust contact op met Joost Fanoy of Gijs van Midden.